臺灣高等法院95年度上字第457號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第457號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳鼎正律師

被上訴人

景榮股份有限公司

兼上一人

法定代理人

戊○○

被上訴人

己○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

丁○○（原名廖運亮）

被上訴人

丙○○（原名陳桂蘭）

共同訴訟代理人

孫志堅律師

　　　　　　郭睦萱律師

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年4月11日臺灣桃園地方法院90年度訴字第2466號第一審判決提起上訴，本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人景榮股份有限公司（原名「景榮建設開發股份有限公司」，於民國〈下同〉74年1月4日更名，下稱景榮公司）於83年間為解散登記，並選任被上訴人戊○○（下稱戊○○）為清算人等情，有卷附公司基本資料查詢、台北市政府96年10月5日府產業商字第09690250400號函檢附股東臨時會議決議紀錄可憑（見本院卷㈡第2頁、第10至12頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第35頁反面），本件上訴人係以景榮公司於解散前，曾向其借款未還為由，而提起本件訴訟，是該借款債務存在與否，自屬該公司應行清算財務之範圍。故該公司依法視為尚未解散（公司法第25條參照），仍有當事人能力，合先陳明。

二、被上訴人丁○○原名廖運亮（下稱丁○○），於88年12月20日更名；被上訴人丙○○原名陳桂蘭（下稱丙○○），於88年11月26日更名乙節，有卷附戶籍謄本可稽（見原審卷㈠第33頁），次予敘明。

二、上訴人起訴主張：景榮公司於72年12月8日以其餘被上訴人為連帶保證人，向伊及訴外人張新伙（下稱張新伙）計借款新台幣（下同）1500萬元（伊500萬元、張新伙1000萬元），並約定於73年12月8日清償，並以該公司所有門牌號碼桃園縣中壢市○○路65號3樓建物，設定本金最高限額抵押權1500萬元，作為向伊及張新伙借款之擔保（抵押權利範圍各為1/3、2/3，下稱系爭抵押權）。惟系爭借款清償期屆至，景榮公司因無資力清償，經伊同意延長清償期2年（至75年12月8日）。然景榮公司於清償期屆至後，又無力清償系爭借款，再經伊於77年4月6日同意，展期至78年4月6日清償。詎景榮公司於清償期屆至後，至今仍未清償等情。爰依借款及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付伊500萬元，及自73年12月8日起至清償日止，按年息36.5％計算違約金之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，並於本院上訴聲明：㈠原判決棄廢。㈡被上訴人應連帶給付上訴人500萬元，及自73年12月8日起至清償日止，按年息36.5%計算之違約金。㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：景榮公司並未向上訴人、張新伙借款，戊○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○皆未擔任系爭借款之連帶保證人；又系爭借款已罹於時效等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本院應審究者為㈠景榮公司有無向上訴人借款500萬元？㈡其餘被上訴人有無擔任系爭借款之連帶保證人？茲分別論述如下：

㈠、景榮公司有無向上訴人借款500萬元？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對借款契約成立合意，及交付金錢之事實有爭執，自應由主張有借貸契約成立之合意，及已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院43年度台上字第377號判例；同院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。

⒉上訴人主張：景榮公司向伊借款500萬元云云，固據提出款項借用證（下稱系爭借據）、72年12月9日承諾書（下稱72年承諾書）、72年12月16日借據（下稱72年借據）、73年11月20日承諾書（下稱73年承諾書）、77年4月6日借據（下稱77年借據）、憲兵司令部刑事鑑識中心94年10月12日（）安鑑字第02419號鑑驗通知書（下稱系爭鑑驗通知書）為證（見原審卷㈠第7至8頁、第124至128頁、本院外放證物）。惟查：

⑴、系爭借據、72年承諾書中關於「戊○○」（即景榮公司兼法定代理人）之簽名，與參考資料中字跡含多種書寫型態，無法比對；且「戊○○」印文亦與景榮公司設立登記卷宗內印文不符等情，有卷附系爭鑑驗通知書及其附件可參（見本院外放證物）；此外，上訴人亦無法證明系爭借據、72年承諾書，關於借款人景榮公司兼法定代理人「戊○○」之簽名、印文為真正，故上訴人執此主張被上訴人向其借款500萬元云云，即無可取。

⑵、又審酌系爭72年借據（見原審卷㈠第124頁）內「戊○○」簽名字跡，經顯微觀察係影印字跡，並非以筆直接書寫所成乙節，有卷附法務部調查局93年3月18日調科貳字第09300082900號函足憑（見原審卷㈡第60頁），可見該借據中之「戊○○」字跡既係以影印字跡而成，則該借據自無法採為對上訴人有利之認定。

⑶、系爭鑑驗通知書雖鑑定系爭借據中關於「戊○○」印文，與「戊○○」於新竹區中小企業銀行大溪分行之「合會儲蓄書」印文互相吻合（77年借據印文不相符，見本院外放證物），但戊○○於「合會儲蓄書」之印文，卻與其在該行之支票存款開戶申請書、印鑑卡及印鑑章不符，並為兩造所不爭執；況若系爭借據為真，則上訴人何需於72年12月16日以影印「戊○○」簽名字跡方式，偽造72年借據，藉此確認系爭借款債務存在（見原審卷㈠第124頁）？再參酌另案即張新伙訴請被上訴人清償1000萬元借款事件（本院95年度重上字第291號清償借款事件，下稱另案借款事件），亦以戊○○於「合會儲蓄書」之印文，與其在該行之支票存款開戶申請書、印鑑卡及印鑑章不符，故該「合會儲蓄書」之「戊○○」印文為不可採為由，認定系爭借據並非為真（見本院卷㈡第28頁反面），是上訴人以系爭借據中「戊○○」與「合會儲蓄書」印文相符為由，主張系爭借據為真云云，亦無可取。

⑷、上訴人主張系爭73年承諾書為戊○○所出具，可證明系爭借款為真云云。惟查，戊○○於73年3月7日出境，至76年12月24日始持馬來西亞國護照入境等情，有內政部警政署入出境管理局90年10月31日函及其附件即戊○○出入境紀錄表及申請資料縮影書暨內政部警政署91年4月2日函在卷足參（見本院卷㈠第75至77頁），是戊○○抗辯系爭73年承諾書簽立時，其並不在國內等語，尚屬可信。故上訴人主張：系爭73年承諾書為戊○○所出具，可證明系爭借款為真云云，自無可取。

⑸、上訴人再主張：景榮公司以設定系爭抵押權，作為向伊與張新伙借款1500萬元之擔保，足以證明景榮公司向伊借款500萬元云云。惟查，另案借款事件，已經判決確定被上訴人與張新伙間，並無1000萬元之借款及連帶保證契約存在（見本院卷㈡第25至31頁本院95年度重上字第291號民事判決、第170至171頁最高法院97年度台上字第534號民事裁定）；由此以觀，系爭抵押權所擔保之抵押債權1500萬元，其中1000萬元既經判決確定不存在，則上訴人以景榮公司設定系爭抵押權作為系爭借款擔保為由，主張景榮公司向其借款500萬元云云，仍無可採。

⑹、另張新伙固曾於原審到庭證述，景榮公司分別向其、上訴人各借款1000萬元、500萬元，上訴人並經由其將借款290萬元轉交戊○○等語（見原審卷㈠第82頁、第116至117頁筆錄），然其卻無法說明上訴人如何交付款項之情，僅泛稱上訴人係將290萬元款項陸續存入其帳戶內，由其取款交付戊○○云云，亦屬可疑；況張新伙與被上訴人另案借款事件訴訟，亦判決張新伙敗訴，則其與被上訴人顯屬利害關係相反之人，且其與上訴人同為系爭抵押權人（權利範圍上訴人1/3、張新伙2/3），則其所為證言要屬偏頗上訴人甚明。故本院認證人張新伙所為對上訴人有利之證述，亦無可採。

⑺、綜上所述，上訴人既無法舉證證明系爭借據為真，則系爭借據雖記載「茲借到500萬元」，要不足以證明上訴人業已交付景榮公司借款500萬元乙事。此外，上訴人亦無法舉證其與景榮公司間，有成立系爭借款契約之合意及交付借款500萬元之事，則上訴人主張：景榮公司向伊借款500萬元云云，委無可取。

㈡、其餘被上訴人有無擔任系爭借款之連帶保證人？上訴人主張：景榮公司對伊負有借款500萬元之債務，並以其餘被上訴人為連帶保證人，其等自應負連帶給付責任云云，固據提出系爭借據、72年承諾書、73年承諾書、77年借據為證（見原審卷㈠第7至8頁、第124至128頁）。然查：

⒈系爭借據、72年承諾書、73年承諾書、77年借據中，關於「己○○、丁○○、丙○○」之簽名字跡，係屬無法比對；另「甲○○」簽名字跡，與景榮公司登記卷宗內之「甲○○」字跡不符；至於印文部分，則與景榮公司設立登記卷宗內印文字體均不同等情，亦有系爭鑑驗通知書及附件足稽（見本院外放證物），故上訴人以系爭借據、72年承諾書、73年承諾書、77年借據，有己○○、丁○○、丙○○、甲○○之簽名、印文為由，主張系爭連帶保證契約為真云云，並無足取。

⒉另系爭鑑驗通知書雖鑑定系爭借據中關於「廖運亮」（即更名丁○○）之印文，與其於新竹區中小企業銀行大溪分行之「合會儲蓄書」印文互相吻合（77年借據印文不相符，見本院外放證物），然該「合會儲蓄書」中關於「廖運亮」（更名丁○○）印文部分，經鑑定有經人黏貼之痕跡（經本院調閱核閱屬實，見本院卷㈡第73頁），足見該「廖運亮」印文是否為真，自屬可議。且另案借款事件，亦與本院採相同見解，認定系爭借據內「廖運亮」印文並非真正（見本院卷㈡第28頁反面）；故上訴人執此主張系爭借據「廖運亮」印文為真云云，委無可取。

⒊又保證係謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條亦有明文。準此，保證債務以主債務存在為前提，主債務如未發生，則保證債務無由獨立存在，是謂保證債務成立之從屬性。民法對連帶保證雖未設明文規定，但一般仍認其為保證之一種，其雖不具補充性，但保證中之上開從屬性於連帶保證仍有適用（最高法院83年度台上字第2143號判決意旨參照）。承前所述，上訴人主張景榮公司對其所應負之系爭借款債務既不存在，則上訴人主張其餘被上訴人應負之連帶保證債務自亦不能獨立成立。故上訴人主張其餘被上訴人應負連帶保證責任債務云云，仍無可取。

五、從而，上訴人依借款及連帶保證契約之法律關係，訴請被上訴人應連帶給付其500萬元，及自73年12月8日起至清償日止，按年息36.5%計算之違約金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。