臺灣桃園地方法院91年度重訴字第247號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 91年度重訴字第247號

原告

即反訴被告

大江國際股份有限公司

法定代理人

陳祖培即大江國際股份有限公司之重整人

法定代理人

李國祥即大江國際股份有限公司之重整人

法定代理人

江國裕即大江國際股份有限公司之重整人

訴訟代理人

黃瑞真律師

訴訟代理人

李錦城

訴訟代理人

連阿長律師

被告

即反訴原告

達欣工程股份有限公司

法定代理人

王人正

訴訟代理人

王憲誠

　　　　　　姚本仁律師

上當事人間請求給付違約金事件，本院於民國100 年1 月4 日言

詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件原告大江國際股份有限公司（下稱大江公司）起訴時，其法定代理人原為江奐璋，嗣經臺灣臺北地方法院於民國93年9 月10日裁定准予重整（99年12月20日裁定重整完成，惟本件本訴及反訴均為重整人於重整前所發生之債權，非屬重整債權，訴訟程序不受影響），選任江國裕、李國祥、陳祖培為重整人，重整人於經重整監督人之許可後，於95年12月15日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。所謂「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。故被告達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）因原告起訴請求所依據同一工程承攬契約，認並無違約情形存在，是原告有依約返還訂約時所提供履約保證金所簽發之本票12紙（詳如附表一所示，下稱系爭本票），並請求確認系爭本票，金額共新臺幣（下同）135,935,239 元之本票債權不存在，兩造就有無違約之攻擊防禦方法及標的相牽連，與後述原告追加之部分亦相牽連（意即倘原告得以追加，被告亦應得以提起反訴，始符公平），且係得行同種訴訟程序，並非專屬他法院管轄，審判資料及事實關係密切，具有共通性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽連關係，被告利用本訴程序反訴確認系爭本票債權不存在及請求原告將系爭本票返還，應予准許。

三、查兩造所簽定系爭工契合約第16條完工驗收約定：「㈠本工程全部完工時，乙方（即被告）應以書面報請驗收。…㈣如驗收結果發現乙方工作有不符本契約規定之處，乙方應在甲方指定限期內無償修改完成，並報請甲方複驗，如不遵限辦理，除視為逾期外，甲方得自行修補或另行交商修補修正，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責賠償。…」、第17條約定逾期罰款：「本工程如乙方未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰新臺幣…」等語，兩造就完工驗收時之瑕疵修補期間，明定視同逾期，且其效果與逾期完工（報請驗收）並無不同，則原告於起訴時既未曾特定其認定被告逾期完工之日期（僅泛稱計至開幕時止，始終未完工等語），則其於被告抗辯曾經驗收後，就辦理驗收時要求修改工作，迄未完成之部分，亦依約定計算逾期違約金，應屬請求之擴張，並於此範圍內，迭次變更其所認定之完工日期及計算逾期日數，因而違約金額有擴張或減縮，均合於民事訴訟法第255 條第1 項第3 款之規定，並無不可，惟其訴之聲明始終僅為部分請求，即抵銷工程款後之80,000,000元，自始至終均無變更，是被告抗辯不同意原告此部分「逾期修繕」與「逾期完工」為訴訟標的之變更，不同意原告追加等語，即無理由。

貳、本訴方面：

一、原告起訴主張：緣伊於87年間興建大江國際購物中心（大江購物中心），分別將結構體工程、景觀裝修工程、樓梯裝修工程、廁所裝修工程及電影院裝修工程交由被告承攬，並訂有工程合約，惟被告竟逾期完工，依契約第16條第4 款、第17條之約定，被告所為之工作項目完工應以書面報請驗收，申領使用執照只需建物主結構完成即可，並非完工驗收之證明；如經驗收不合格且未遵守原告所定期限改善者，亦視為逾期；又工程如未能於規定工期完工，每逾1 日，應按契約總千分之1 罰款，如因工程逾期致伊造成損失時，應由被告負責賠償，其賠償金得併該罰金一併在被告應得之工程款或履約保證金內扣除，其各項工程逾期天數及逾期罰款各如下：

㈠、結構體工程：開工期限自伊通知開工後7 日內開工，即87年3 月24日開工，此係依被告施工日所載，而建築法所規定呈報開工日期，並不影響真正開工之時間點，而完工期限則應限於開工後160 個日曆天（87年8 月30日）完成至地下室頂板（下稱第一里程碑），開工後300 個日曆天（88年1 月20日）完成至商場四樓頂板（下稱第二里程碑），開工後390個日曆天（88年4 月29日）完成至商場5 樓及屋頂全部工程（下稱第三里程碑）；惟被告完成第一里程碑之日期依被告所自認之時間為88年1 月11日，已逾期293 日（同意其中因颱風來襲延長8 日之工期），應罰款245,534,000 元（計算式：838,000 ×293 ＝245,534,000 ）。第二里程碑完成日則依建照執照之記載四樓頂板勘驗日期為88年9 月9 日，逾期231 日，應罰款193,578,000 元（計算式：838,000 ×231 ＝193,578,000 ）。第三里程碑則於89年4 月11日完成，逾期356 日。並無證據顯示被告於90年3 月7 日完工，依初驗及二次複驗紀錄均見有逾期及有始終未能改善之項目，則計至最後複驗之90年9 月17日，被告逾期日數為1004日，計算其逾期罰款為841,352,000 元（計算式：838,000 ×1004＝841,352,000 ）。依契約主文之內容已將工程圖說作為契約文件，被告並依此提出報價單，並無未交付工程圖說之情形，且依榮工處營建管理報務報告，結構圖交被告藍晒完成，原圖於86年11月12日交還建築師，86年12月2 日即核定，12月15日開工作業，並無遲延交付圖說；另87年1 月月報記載87年3 月7 日前建築師與被告已就設計圖疑義部分協商並達成共識，而如係施工圖不完整，則係被告之責任，並無圖面大量錯誤之情形，且施工期間雖經修正圖說，亦僅部分調整，絕不致產生141 日之遲延；況且，倘建築平面圖出現問題，因被告87年4 月1 日尚在施作土牆，自不因該圖面而影響工程進度；其餘圖說則屬小瑕疵，於開工前之87年3 月10日、3 月13日、3 月20日新建工程圖面檢討會議中，即已獲共識，不足以影響工期。至於水電消防工程、空調工程、鋼結構工程僅對結構工程產生干擾浮時，並未嚴重影響工程進度，且花工工程有限公司（下稱花工公司）之鋼構工程範圍為4 樓頂板以上工程，與地下室工程無涉，自不影響地下室頂板之進度，且鋼構工程合約係於87年9 月28日簽約，已在地下室頂板完成後，更見兩者並無相關。而圖說不清造成施工不便，亦非延誤工期之原因，真正產生工程落後之原因為被告在系統施工與傳統工法變更，所產生干擾。雖有辦理變更設計追減工程，惟簽認單內已明定工程期限依原合約工期規定辦理，被告自不得因變更設計而主張延展工期，被告並未曾證明因變更設計而有增加工作量而須延展工期之情形。而修改工程進度並修改合約需業主核定，「營建管理」僅為幕僚機構，無權決定修改工期。另塔吊作業本由被告負責，塔吊作業落後，自應由被告負責。

㈡、景觀裝修工程：開工期限自伊通知開工後7 日內開工，即於89年5 月13日開工，完工期限約定配合請領使用執照之工程應於89年8 月30日完成，其他工程於89年11月20日以前全部完成，惟被告竟遲至90年3 月28日始申報驗收，共逾期129日，逾期罰款為9,386,685 元（計算式：72,765×129 ＝9,386,685 ）。被告所稱其他承包商有13項工程項目未完成作為延期抗辯，惟細譯其所稱之項目均為被告所承包「主體結構」或「景觀工程」工作範圍，自應由被告自負其責，分述如下- 分區4 、5 植栽工程，因發電機未移除無法施工，惟發電機為臨時電之發電機，臨時電為被告所移除，故本應由被告負責；分區1 、2 欄杆工程，因結構體外架未拆除，無法施工，惟結構體為被告所承包，外架拆除為其責任，自不能作為延展之理由；分區複合式鋁板因燈柱按裝及外架未拆除無法施工，惟外架拆除為被告之責任，燈根承包商長佳公司之進度及介面管理為被告之任務，該等障礙為被告管理不當所致，自不得作為展延理由；西向南道路工程，因自來水管線未埋及停車場施工廠商未改道無法施工；惟自來水管繳於89年11月25日施工完成，縱造成施工障礙亦僅遲延5 日（自合約完工日起算），員工停車場施工廠商則為被告，是否改道由被告自己決定，誠非展延之理由；北向入口道路工程，因與舊廠房高低落差太大，無法施工等節，則被告應早就發現，且依景觀工程合約規定總則篇第1 點約定：「本預定工地地形與測量圖有些微差異，承包商應至現勘察比較，如有不明之處應於開標前提出，開標後不得以地形差異為由向甲方（即原告）提出任何加減帳或延展工期」；東向道路連鎖磚工程，因變壓站未拆除及道路拓寬後排水溝工程尚未完成無法施工，被告並未舉證證明該事由確屬存在，縱實存在，亦僅連鎖磚工程與排水溝及變壓店接連部分無法施工，並非全部無法施工；下挖廣場化粧蓋板因結構外架未拆除而無法施作；則結構外架拆除亦為被告所承攬結構體工程之範圍，其未拆除屬被告之責任，不得作為展延之理由；花台IJK外側洗石子因南側場防水、舖面未完成而無法施工；則南側場防水、舖面亦屬被告景觀裝修工程之工程範圍，其未施作正足證被告之遲延，亦不得作為展延之理由；1 樓21至22Line陽台天花板因欄杆鋁板及石材未完成無法施作；欄杆為景觀工程項目，且依其備註記載，天花板於89年11月20日完成，顯見並未因之而遲延；分區四路緣石工程因南側廣場材料未移除，防水未施作而無法施工，其所指材料應係被告自己之材料，而南側廣場防水則為被告承攬景觀工程之範圍；5樓避難平台截水溝及舖面，因帷幕牆及欄杆底部庇水板未完成，無法施工；惟幕牆為中華工程公司承包，然欄杆為被告承包之景觀裝修工程，因欄杆工程未施作即無法施作為展延理由，而欄杆未施工即無法施作截水構，帷幕牆庇水是否施作，自會發生遲延，故帷幕牆未施作庇水應與遲延完工無關；全區彩色硬化地坪，因E 天窗鷹架未拆，東向外架未拆及帷幕牆底部庇水板未完成，無法施工，惟鷹架為被告承包之工程範圍，其未拆除即證被告之遲延；入口去泥板顧及遭破壞未施工，固非無據，然被告之請求未經伊同意，被告自難卸遲延責任。另景觀工程雖有變更設計追加工程，惟簽認單明定「工程期限併原合約工期規定辦理」。

㈢、樓梯裝修工程：開工期限自伊通知開工後7 日內開工，完工期限為89年4 月30日，惟被告於90年7 月21日始報請驗收，且驗收不合格，同年8 月13日複驗後，仍未改善，其逾期修改推至91年7 月20日仍未改善，是最保守估計已逾期813 日，逾期罰款為31,707,000元（計算式：39,000×813＝31,707,000 ）。至於洗石子牆面工程有雖追加減問題，然增加之金額係因原告合約饅力石之單價提高，並非工作量增加所致，自不影響工期，且此項追加減並未依契約第14條之約定，經原告書面同意延長工期，自無延長工程之問題。另地下一樓並無變更水溝設計，且與樓梯並不相關，自不影響本工程之工期，至於造成需加大開口，係被告施工錯誤所致，自不能推諉責任，且其發生時已在被告遲延給付中，自需就該事變負責。

㈣、廁所裝修工程：開工期限自伊通知開工後7 日內開工，完工期限為89年8 月30日，被告至90年7 月6 日始報請驗收，因第一次驗收瑕疵請求改善，約定於90年7 月30日複驗，惟仍未能依期限改善，嗣後二次複驗均不合格，迄今仍未改善，計至91年8 月31日已逾期700 日，逾期罰款為6,666,100 元（計算式：9,523 ×700 ＝6,666,100 ）。空調部分，依現場人員簽認（非經伊同意），2 樓至4 樓利用維修孔及空調孔施作，一樓及地下1 樓於11日前施作完成，地下2 樓設備移至室外，可見並無不可施工之情形。廁所隔間牆係被告之工作，不可諉過於他人。增設排風口工項，被告亦未依約以書面要求延長工期，伊亦未曾同意延長。明鏡在廁所裝修工程，所佔工項微小，自無因暫緩裝明鏡而遲延68日之理。

㈤、電影院裝修工程：開工日期為89年6 月1 日，配合消防檢查之工程於89年9 月30日完工，配合領使用執照之工程於89年10月30日完成，其他工程於89年12月20日完成，依驗收記載顯示89年12月20日僅辦初驗，非屬完工證明，且截至90年2月22日為止，尚有4 項工程尚未施工，且該驗收記載當日驗收有63項缺失，89年12月28日驗收5 樓14廳及6 、7 樓放映室，亦有多處缺失，90年7 月2 日辦理4 樓售票區、5 、6、7 樓承租區，計有56項缺失，嗣仍未完成，其中消防工程遲至90年4 月13日尚無法運作，已遲延195 日，而配合領照項目則至90年7 月2 日始辦理驗收，計至90年6 月30日止，共逾期376 日，逾期罰款為70,312,000元（計算式：18,700×376 ＝70,312,000）。以上逾期罰款其中249,380,000 元經被告以存證信函向伊催告請求工程款，伊雖否認被告之請求權，惟亦主張抵銷，並就抵銷後請求違約金餘額中之80,000,000元。另本件並非因瑕疵請求損害賠償，自無1 年時效之適用。此外，被告迨至87年12月9 日起，為水電消防工程、空調工程、鋼構工程之專業分包商，負責承包商施工進度管理，且被告未能證明施工遲誤係其他承包商延誤所致，縱其他承包商確有延誤情事，施工管理責任亦應由被告自行負擔，自無推諉於伊之理，此為契約第6 條第1 項第4 款所明定，其報價包含專業分包商施工管理費，包括電梯、電扶梯、水電、消防、空調、裝修、鋼骨、景觀工程等其他工程，管理項目包括昇機具、工安、環保、品管、進度查核管理、施工界（介）面協調管理、施工基準提供、材料樣品送審後校核、指定分包商施工圖製作之審查、計算等工作，管理專業分包商即為總承包商不可分割之責任。另被告於88年9 月間曾因違反勞工安全衛生法被行政院勞委會北區勞動檢查所以88年10月7 日台88勞北檢營字第31131 號函命令停工，期間自88年9 月28日至88年10月28日，共計30日。至於承攬人權利拋棄書係被告依通常融資興建工程慣例，須向融資銀行表示拋棄法定抵押權而設，非有承諾核退保留款。爰依承攬契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被告給付80,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保准為假執行之宣告。

二、被告則以：工程逾期完工即指工程承包商不於適當時期履行債務，因此依據民法第250 條第2 項之規定，工程契約若約定工程承包商逾期完工時應給付違約金，則該違約金應視為因工程承包商不於適當時期履行債務所生之損害賠償總額，則依民法第514 條第1 項規定，此項請求權應於瑕疵發現後1 年內請求，則原告即主張伊於90年3 月31日即完工，自已可知悉有無逾期完工之情形，其遲至91年5 月28日提起訴訟，應已罹於時效。另90年3 月31日為大江購物中心開幕日，伊不可能於是日始完成所有工程，否則如何開幕，原告應就伊有逾期之事實為舉證。伊於大江購物中心新建工程之各項工程中，原告係與伊及其他分包商花工公司、東元公司、長佳公司等係分別締約，因此伊與其他分包商間並無契約或其他關係，伊所負責之分包商管理工作，僅限於協調各分包商，其目的在於使工程順利進行，至於各分包商是否配合，伊無強制之權利，伊僅能向原告報告，原告又遲未為任何處罰或促其履行，自不因伊曾為分包商管理之工作而應就其他分包商工期延誤負責。另原告於87年12月9 日以函文向伊表示，依結構體工程合約書契約主文第3 條第5 項及契約條款第2 條，除水電消防工程、空調工程、鋼構工程仍由伊管理並依約計價外，其餘工程由原告自行管理，因而亦解除其專業分包商管理責任。至於大江購物中心新建工程之營建管理，為原告公司之營建管理單位，直接負責管理各工程之營建管理，而伊對於其所管理部分分包商之管理任務，亦係向該處報告結末，對外有有代表原告決定修改工期之權限，非僅為幕僚機構。伊倘有逾期完工，均非可歸責於伊，反而係可歸責於原告所致，分述如下：

㈠、結構體工程：本工程於主管機關桃園縣政府通知開工報告准予備查後，始於87年4 月1 日開工，而無法依預定之87年3月24日開工。又於第一里程碑完成前，原告並未將建築圖交予伊，僅提供結構圖，經伊催促，原告於87年6 月15日始提供部分且非完整建築圖，而所提供之建築圖，其圖面亦有大量錯誤，導致原告於工程進行中一再變更及修正圖面，圖面遲延增加日數141 日、變更設計圖面延遲43日、颱風來襲停止施工延遲8 日，共延遲191 日，完工期限即應展延至88年3 月15日。契約訂定時報價單係供永包商得藉以概算工程總價，與工程圖說無關，訂約時亦僅交付約3 分之1 結構圖與工程圖，此有工程圖說目錄可稽；月報之記載僅說明交付圖說，並未說明所交付圖說是否完整無誤；且之所以開會解決圖說爭議，亦證原告自始未能提供完整結構圖、建築圖以據以製作施工圖；而原告所稱土牆工項為花工公司所承作，與伊無涉，自需待原告交付完整無誤之建築平面圖，始得據以施作。另第一里程碑完成後至第二里程碑完成前，因圖面變更延遲61日、原告之鋼構承包商花工鋼構怠工，延遲60日，共延遲121 日，應延展至88年12月1 日。另第二里程碑完成後至第三里程碑完成前，因原告圖面變更、要求伊增加「機電屋頂突出物」、「防水工程」等施作項目，及承包商花工公司鋼構施工延遲，造成延遲370 日，另原告其他相關介面承包商施工延遲126 日，變更設計追加減帳工程確認單係規定：「工程期限『併』原合約工期規定辦理」，並非依原告約工期規定辦理，變更設計當然需另加工期。以上共計延遲406 日，完工期限應延展至90年8 月25日為合理，而預定於90年6 月25日全部完工。而實際上第一里程碑於88年1 月11日完成、第二里程碑於88年6 月22日完成、第三里程碑及增加施工之項目，則於90年3 月7 日全部完成，較預定完工期限提早110 日。

㈡、景觀裝修工程：原預定89年5 月13日開工，同年11月20日前完工，工期192 日，惟因原告其他承包商未完成工作，至89年11月20日止尚有多達13項應由其他承包商完成之工程項目未完成，至90年3 月9 日尚有5 項未完成，亦延誤伊工程之進行，延遲322 日，因而原預定完工日為90年10月6 日，伊則實際於90年3 月28日即完工，較預定之完工期限提早192日。

㈢、樓梯裝修工程：預定於89年1 月25日開工，同年4 月30日完成，工期97日，惟因此工程範圍包括室內梯、室外梯及後場走道地坪、排煙室，公共走廊及梯廳等，因開工後即因門框、管道間輕隔間、油漆等介面承包商施作延誤，造成延遲28日；伊又為配合機電開口牆面打石，遲延施工91日；另因結構體5 樓以上之鋼構吊裝緩慢、輕隔間安裝遲延，造成延遲311 日；另因外牆石材與鋁帷幕施工延誤，致外牆鷹架無法拆除，亦造成伊無法按預定計畫施工，而延遲310 日。而其他工程之趕工人員任意出入被告施工場地，致伊多項工程項目無法開始施作或是已完成的工作遭受破壞，而延遲176 日；又為配合原告之消防檢查而停工，而有13日遲延。此外，原告於本工程進行中變更地下一樓樓水構設計，延遲81日。此部分因原告指示地方一樓家樂福超市變更水溝及地坪設計，樓板降低部分延伸至室外梯，自影響樓梯工程之收尾。原告並要求圍牆增作米得石，影響室外梯工程進行，延遲94日。洗石子牆面工程追加減並非單純增加預算，而係因原告指示牆面鏝刀石項目變更為洗米得石牆面，二者除材料外，工法截然不同，當然影響原訂工率而影響工期。因此樓梯裝修工程預定於90年6 月4 日完工，伊實際於90年3 月26日即完成，較預定之完工期限提早70日。

㈣、廁所裝修工程：本工程預定於89年5 月11日開工，同年8 月30日前完工。詎開工時承作門框、輕隔間之介面承包商施作有誤，延遲51日；承作空調管道及水路管道之承包商遲未完成，延遲296 日。原告復於施工中指示變更廁所空調系統，即增設排風口之項目，本係分包商東元公司所施作，伊無權要求原告展延工期，而因東元公司變更而工期延展，導致伊天花板無法施作而延遲，另原告指示伊延後明鏡安裝時間（即廁所裝修工程最後項目），伊因而延遲68日，致廁所裝修工程原預定於90年6 月12日全部完工，伊實際於90年2 月27日完成，較預定完工期限提早105 日。

㈤、電影院裝修工程：該工程原預計自89年6 月1 日起配合主結構體施工進度陸續進場施工作業，於89年12月20日前完成，而該工程確於89年12月20日前即完工並辦理驗收，並無逾期可言。而原告所指電影院工程2 至8 廳尚未完成，實係因原告以調整用途需求為理由，指示伊施作至消檢階段即可，則未完成自與伊無關。大江購物中心自90年3 月1 日開幕以來早已對外正常營業獲取盈收，然而竟積欠伊工程款及保留款拒不給付，並扣留系爭本票拒絕返還，意圖損害伊，顯屬權利濫用。此外，原告曾於90年7 月31日要求伊簽具承攬人權利拋棄書，承諾於伊交付拋棄書同時核退保留款之半數，即55,452,214元，惟伊已依約交付拋棄書，原告竟迄今未核退保留款等語，聲明求為駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。

三、原告主張其於87年間興建大江購物中心，分別將結構體工程、景觀裝修工程、樓梯裝修工程、廁所裝修工程及電影院裝修工程交由被告承攬，並訂有工程合約，惟被告竟逾期完工，應依約按日計罰違約金，並抵銷尚未給付被告之工程款249,380,000 元，並就抵銷後請求其中80,000,000元等語，惟被告則否認有可非可歸則之事由應展延之工期，伊並無應計罰違約金之逾期情事。是本件爭執事項為：

㈠、被告有無逾期完工情事及其逾期日數為若干？

㈡、逾期罰款金額為何？

㈢、本件請求有無罹於時效？

四、被告有無逾期完工情事及其逾期日數為若干部分：查系爭工程因原告有特定開幕日期之時限需求，及確實有因圖說變更設計，因此無法有完整工程要徑圖作為參照，以確認工期；而被告最早係於87年3 月31日文號DJ018 函，提出施工預定進度表，並於88年8 月3 日文號DCCM-CO-063 號函，檢送新建工程施工現場，並檢討修正提報第五版預定進度表，則以被告修正進度表而言，足見確有因圖說而需修改進度之必要，惟除第一次提出之進度表有經原告「書面同意」外，其餘歷次修改之圖說，並無經原告書面同意之證明文件，則依兩造合約契約條款第1 條第3 款約定：「『申請、報告、核准、同意、指示及通知等』：本契約文件內所稱一切申請、報告、核准、同意、指示、通知及其他類似行為，均須以書面為之。若為爭取時效而乙方以口頭報告，或甲方以口頭指示時，事後均須在七日內以書面確認定，否則無效。書面之遞交，以面交簽收或以掛號郵寄至雙方事先約定之地址為準」、第14條第3 款約定：「如因變更設計而須延長工期，應經甲方書面同意之」，故本件工期之認定，則仍以被告最初提出之預定進度表，作為認定之基準。另依兩造合約契約條款第7 條約定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方之過失所致者，乙方得申請按實展延工期，由甲方核定之。⒈人力不可抗拒而發生之事故。⒉甲方要求全部或局部停工。⒊因變更設計或工程數量增加。⒋甲方辦事項未辦妥，或其他歸責於甲方之原因。⒌相關工程之延誤而影響本工程之工進。⒍其他由乙方申請經甲方核准者」等語（原告發號各項工程之工程合約，均有個別相同之約款），此等事項均屬不可歸責於定作人之事由，或可歸責於承作人之事由所發生契約履行之遲延，依約及承攬之法律關係，定作人本即不負損害賠償之責任，則倘有前揭事故，而因前揭事故頻仍，不及一一列計及待事由終止後詳算工期，以經原告書面同意，或原告有前揭事由而拒絕同意，則被告於能證明有前揭非可歸責於己，或可歸責於原告之遲延原因，自仍得扣除遲延日數，而不負該日數遲延之損害賠償責任，始符事理之平。原告抗辯未經書面同意延期之部分，均應視為逾期等語，顯然誤解有無辦理延展程序，僅會造成工期認定困難，因而無法認為合意延長工程期限，惟並不能被告確有前述不應負遲延責任之事實時，可主張免責之權利，僅其舉證責任應由被告舉證，是原告前揭抗辯，自與契約及法律規定不符，尚難採信。另原告主張工期研判應以實際施工狀況，而不能以圖說修正圖面頒布時間為依據等語，除為被告所否認外，其抗辯其係基於協助原告趕工之友善情誼下，先局部施工，必待正式圖說頒布，方能繼續將工作完成，並非已先達成協議而於圖說正式頒布前，即已進行施工等語，且於工程實際上，倘於契約已有約定需以書面為準之情形，則於工期之認定即依約以正式書面作為依據，以避免將來施作後對版本之爭執，且本件後述關於進度表版本、原告有無同意延展與否均係以此為標準，於本件認定工期自無不公平之情形，原告此部分主張，亦無足採。系爭工程關於被告各項工程有無遲延部分，經送臺灣省建築師公會鑑定，業經該會於99年3 月24日，提出台建師鑑（93010 ）字第548 之8 號鑑定報告書在卷可參，並經兩造就鑑定報告分別提出疑議後，再傳訊鑑定證人高志揚建築師到院證述，就其中涉及工程間介面、施工順序、影響程度等專業工程事項，提供專業分析及鑑定意見後，本院參照其專業事項之分析及卷證資料、兩造合約及陳述後，認定如下：

㈠、日曆天之認定：查兩造就系爭結構體工程之契約第6 條第2款約定：「完工期限：全部工程應限於開工後160 個日曆天完成至地下室頂板，開工後300 個日曆天完成至商場四樓頂板。開工後390 個日曆天完成商場五樓及屋頂全部工程」，而依被告所提出之工程網狀圖，其所記載預定開工日期、完工日期，其計算方式顯係未扣除例假日之方式，並與一般工程上對於「日曆天」相對於「工作天」之解釋，尚屬相符，且當時尚無公布政府採購法之採購契約要項（88年5 月25日《88》工程企字第8807106 號函），尚難認有依該採購契約要項之規定，必須於契約中明定之情形，而應探求兩造成真意。被告原對日曆天之解釋有所爭執，惟就鑑定結果並無意見，而鑑定報告就日曆天之內容分析係略稱：對於工程慣例對於日曆天或有將星期例假日計入其中，或有將之排除在外，兩造所簽合約並未加以載明，因而參照公共工程委員會發布之採購契約要項第44條履約期間之計算，兩造既未於契約中明定星期例假日、國定假日或其他休息日是否計入，因而認依「嚴謹」計算方式將本件工期日曆天計入星期例假日、國定假日或其他休息日（見鑑定報告第44頁），即與原告所稱「日曆天不扣除例假日」相同，足見鑑定報告與原告意見並無不同，為有利原告之說明，而其鑑定過程就各項工程工程之認定亦依此原則認定工期以日數計，而非特定日期（詳後述），是原告就此仍爭執鑑定報告解釋有違前揭原則，應屬誤會。

㈡、總承包商與專業分包商之責任：

⒈查原告就系爭工程之規畫，由其組織架構表可知，除原告公司本身設有專案經理外，尚將設計、監造部分另行發包，並將營建管理（即專案管理）另行發包，並分別由蔡元良建築師事務所及榮民工程事業管理處（下稱榮工處）承攬，此外，另行將實際施工之工程分為主體結構工程、停車場工程、鋼骨工程、裝修工程、景觀工程、空調工程、水電工程、電梯工程分別發包，因主體結構工程與其他工程之進行習習相關，為使工程順利進行，故於主體結構工程之合約中，除於合約第6 條工程期限第4 款約定：「由甲方自行發包但交付乙方管理之專業分包商之管理工作，須至專業分包商工作全部完成為止」，並另行約定由承攬此項工程之承包商作為「總承包商」，故其係以「施工補充說明書」作為此部分之規範，惟其條文僅有15條，均無任何條文提及被告需與分包商負連帶責任，或被告需就分包商違約責任亦同負其責之用語，而其與分包商間之關係，由全部契約內容觀之，僅有第2條：「本工程得標廠商即為『大江購物中心新建工程』之總承包商，其定位如附表『大江購物中心新建工程組織架構表』。對於甲方自行發包之專業分包商，由乙方統籌管理，乙方應擬具管理計劃，所需費用由乙方自行估算計入報價單內，管理工作至所有專業分包商完工為止（管理項目包括揚升機具、工安、環保、品管、進度查核管理、施工界面協調管理、施工基準的提供、材料樣品送審校核、施工圖製作審查、計價審查等工作）」，而其就介面進度管理依約之作為則為第3 條：「…㈢分項作業應儘量做細部劃分，且以分工結構示之；進度網圖應做適當分割，主網圖及每一子網圖所含之分項作業數目均不得超過200 項，必需超過時，應先徵得甲方同意。㈣乙方應提供施工進度之桿狀圖與累計完成曲線圖合併之圖表資料。㈤施工進度圖表資料為計價時必要文件之一，應依實際施工情形，隨時記錄與修正，並以電子郵件即時送達甲方指定位置…」、第14條：「依核定之施工進度表當期進度落後時，估驗款不計管理費。該管理費在次一期進度趕上後一併計價」、及第1 條：「…自開工至竣工，包括保固期間，凡涉及工程有關事宜（如開工、竣工報告、鑑界、放樣、送審檢驗、計價請款申請、工程變更設計、工程驗收等），乙方均需報請監造單位核轉營建管理單位辦理」，足見其「總承包商」對於管理所負責之對象為原告及其監造、營建管理單位，且其內容則為整體工程配合主體結構工程之介面工程管理，並以工程網圖作為呈現，且以最後專業分包商工作完成為其管理工作之終了期限（即其工程網圖縱使其本身工程完成，亦需繼續其他分包商工程之管理），惟未賦予其指示分包商如何辦理之權限，此亦可對照其餘各專業分包工程契約中，各專業分包商亦需提出施工詳圖送原告及管理處核定，且與其他承包商介面施工有爭議時，應接受管理處之仲裁，且原告有指示配合修正進度之責，而從未提及需配合被告之指示。則由契約全部工程契約觀之，被告並無與其餘各專業承包商負連帶責任之意思，且其餘分包商亦無知悉被告需與渠等負連帶責任之情形。縱使被告與專業分包商所進行之介面協調，亦僅屬協調性質，並無拘束力，均需透過原告或其監造、營建管理單位始有其強制力、拘束力。縱被告不否認花工公司曾給付被告5,000,000 元，惟依被告所提出之催告書面資料顯示，該金額僅係協議後之補償給付性質，並非花工公司依約所應負給付之義務，或與被告間內部分攤之義務，是原告以此抗辯被告與花工公司間有互負契約上之權利義務，難認已舉證以實其說，而難採信。

⒉原告雖主張主體結構工程之工程報價單第貳項目「甲方發包專業分包商施工管理費」，附註欄內第3 項有「管理專業分包商是總承包商不可分割之責任」等語，認被告明示與分包商負連帶責任。然查，依工程報價單之記載，被告就各項專業分包商管理費之計價方式，係依各項工程結算金額百分之3 計算工程費用，且備註欄註3 全文為：「⒈百分比由廠商自行填寫。⒉管理項目包括揚升機具、工安、環保、品管、進度查核管理、施工介面協調管理、施工基準的提供、材料樣品送審校核、指定分包施工圖製作之審查、計價審查等工作。⒊管理專業分包商是總承包商不可分割之責任。⒋百分比係按專業分包商結算金額計算」等整體用語可知，其僅就管理部分計算其管理費，且其比例僅為百分之3 ，參照政府採購法專案管理之服務費，亦屬相當，是其應於此範圍內對原告負其契約上之管理責任，並未與個專業分包商與原告負有同一債務，即符合前述兩造就管理工作約定之所有約款之文義，是原告爰引民法第272 條1 項「數人負同一債務」，明示對債權人，即原告負全部給付之責任，為連帶債務等語，就契約語意及備註欄前後文觀之，顯有未合，而難採信。

⒊至於被告是否已盡到其管理責任，係原告是否應給付管理費之範疇，尚非屬被告有無遲延工期之認定，且此部分並非被告主體結構工程費之請求，原告主張被告應就各專業分包商遲延負連帶責任，尚屬無據。而其責任內容，因兩造係因被告承攬之工程為主體結構工程而附帶請其管理所有相關界面之專業分包商，即工期之安排、進度介面之管理，已如前述，其模式有別於一般「總價承攬」契約，即總承包商以總價承攬後，另行與分包商簽約，僅報請定作人就分包商審核同意，因而分包商之承攬報酬即包含於總承包商之承攬報酬中，應由總承包商就分包商之責任負責；亦與一般「統包」契約不同，由統包商進行設計、施工及與分包商之簽約管理，故分包商所有責任均由統包商負責；亦有別於一般委託專案管理之廠商（在本件應為榮工處），然其管理之內容及計價方式竟與專案管理相當，則就被告於主體工程承包時附帶承攬「總承包商」之責任，則除兩造契約約定外，應可參照一般專案管理之內容（即各機關辦理公共工程委託專案管理作業要點、委託專案管理模式之工程進度及品質管理參考手冊），決定被告之責任，是否應就專業分包商各別項目是否應負連帶責任，以決定是否應給予工期，始為公允（詳後述）。否則如僅定作人與分包商簽約，總承包商對於分包商之資格、定約條件均無置喙餘地之情形下，且亦未與分包商有任何口頭或書面約定之情形下，既未賦予總承包商與分包商間彼此契約上之權利義務，致管理人實際無法就分包商之履約積極介入之情形下，倘一律要求總承包商就分包商所有對定作人契約上之責任均應負全部連帶責任，實有權責不符之情形。

㈢、結構體工程部分：

⒈開工日之認定：

⑴經查，依兩造合約第6 條（主體結構工程）工程期限約定：「開工期限：乙方應於甲方通知開工後7 日內開工，並提出開工報告單經甲方查核，始同意工程計價付款。完工期限：全部工程應限於開工後160 個日歷天完成至地下室頂板…」等語，足見兩造對於開工日之約定，自始並未特定期日，需由乙方於甲方通知開工後7 日內為開工。次查，兩造所簽立施工補充規範（主體結構工程）第5 條：「本工程開工前應備妥棄土場證明及申請開工報告」等語，而依原告所提出達欣公司87年3 月18日文號DJ016 號函覆87年3 月12日備忘錄所載內容為：「…說明：一、本公司於12日接獲貴所通知，即於次日備申請文件請起造，監造人用印，隨即送桃園縣政府。二、經縣府人員檢視尚須起造人等親簽，故復於3 月16日送貴公司請負責人親簽。而於3 月17日向縣府掛號，收件編號00284 號。三、本公司照貴所指示，已依程序辦理開工申報作業，依縣府公告之公文處理時程為二週，本公司將努力催辦，以期能儘早在一週前後取得施工核准。此期間，本公司會先行展開開挖擋土措施作業，及場內開挖工作。四、開工起算日期將訂於縣府收件後一週；即3 月24日起算」等語（即原證甲一，本院卷二第171 頁），足見兩造原訂開工起算日確係以桃園縣政府核准開工日作為預定基準，且係以被告催辦使桃園縣政府確於其公文處理時程二週前而趕出之核准文件為原則，被告始因而依此製作網圖及作人員工班之排定，而原告既不否認桃園縣政府並未於1 週內即87年3 月24日核准開工，而遲至87年3 月30日始核准，且其通知係通知原告，即起造人，則被告依合約於原告通知後7 日內開工，均不違反契約之約定，是倘若因開工日未能依前述函文催辦取得開工核准，自無從依兩造前揭約定於87年3 月24日開工，而原製作網圖之工期亦當然向後順延，此為兩造合約係以開工日後日曆天計算工期，而非特定日計算工期下，對工程進度及網圖所應為之解釋。

⑵又查，被告主張開工日為87年4 月1 日，即為桃園縣政府核准之開工日，並提出87年5 月22日第十二次工程督導會會議記錄為憑（即被證58，本院卷七第56、57、58頁），其會議記錄「…八、主席指示，主席結論：…三、本工程之工期排定是依據購物中心營運時間為目標日，請達欣公司再作細部檢討以縮短工期。四、按書面資料達欣公司開工日期為3 月24日，業主擬以4 月1 日為開工日，希望能在17個月拿到使用執照。五、目前雖然因建築圖說造成一些問題…希望能配合業主目標，努力以赴…」等語，而主席即為原告之專案經理周文祥，足見原告亦傾向遵照桃園縣政府所核定之開工日為實際開工日，以符合法令規範，並不以施工日報表或因故（因建築圖說造成施工問題，亦使控制工期及承包商介面管理之被告工期排定之困難，而未能更改施工網圖）未能更改前述原排定之網圖，而逕認開工日期並未向後順延。至於原告復提出87年6 月5 日第十四次工程督導會會議記錄為據（即陳證二，本院卷七第92、93、94頁），以說明87年3 月24日為開工起始日等語，惟該次會議主席仍為前述原告專案經理周文祥，而其相關內容為：「…六、總包達欣公司施工情形報告：…㈢依據主席之指示，以3 月24日為開工起始日，配合施工現況所排之工作網圖，此新的排程，以壓縮工期增日工、料之條件（樑模、支撐冊、墻模及人力均需增加）如所增加之成本，在本公司所能承受的範圍之內，本公司會吸收增加的費用，如果超出本公司之成本負荷，尚祈主席考量提供部分資源…」等語，足見被告於嗣後排定之工作網圖，係依原告所指示開工日所製作，並非被告所同意或認同，且被告就其工期及成本已明確表示有可能因此無法負荷，並產生工期壓縮之情形，且由兩造工程已進行相當期間，就圖說、專業分包商所發生之工程延宕等，故此時原告改易其先前就開工日之認定，要求被告更改工作網圖，自難作為推認實際開工日之認定，並將兩造前已合意認定之開工日，改易而向前推算，原告以此為據，自屬無據。

⑶第查，原告復主張依施工日報表，被告於87年3 月24日即已進場施工，惟兩造就開工日前之開工準備工作是否應計入工期，契約並未規定，然依前揭被告於申請核准開工日之函覆文件中，被告已明確說明於等待桃園縣政府核准開工前先行展開開挖擋土措施作業，及場內開挖工作等語，業如前述，足見此部分之工作並非開工後之工期工作，並不因此部分之作業而影響開工日之認定。故被告雖依原預定之開工日，即87年3 月24日開始製作施工日報表，惟細繹其施工概要之內容：「87年3 月24日土方工程：回填土備料，挖土方3000立方公尺」、「87年3 月25日回填土備料（挖土方3000立方公尺）、點井施工機具進場、臨時電分電盤施工、出工4 工」、「87年3 月26日面層開挖、回填土備料（3000立方公尺）、控制點檢測、開挖邊界補點、內業整理，稽核資料準備」、「87年3 月27日面層開挖、回填土備料、公司內業稽核、點井施作工口、貨櫃及辦公用具進場、挖土方4000立方公尺」、「87年3 月28日面層開挖、點井施作工口、水電材料搬運整理、試驗設備搬運至工地、土方開挖3500立方公尺」、「87年3 月29日面層開挖，挖土方3500立方公尺」、「87年3 月30日面層開挖、點井施工（合計2 口）、業主及貴賓停車場PC施作、挖土方5000立方公尺」、「87年3 月31日面層開挖、點井施工（合計2 口）、工地政面水泥板圍籬修補、靠公墓邊之C 型圍籬組立及清理水溝、臨時水電施工、挖土方3000立方公尺」等情，即屬前述場內開挖之工作，且均為面層開挖作業，屬回填土備料，其餘則屬無關實際施工之週邊作業，且於87年3 月24日當日並無材料進場，惟累計至該日已有相當數量之混凝土進場，而自87年3 月24日起進場職員均僅1 人，而現場工程師、內業工程師、勞安人員各僅7人、2 人、1 人等，其人數甚少，與一般實際正常施工之情形有別；而自87年4 月1 日後，除仍有進行面層開挖及點井施工外，則逐漸增加實際施工工項，例如4 月1 、2 日有「鋼軌樁擋土板施作」等，則原告主張以施工日報表有施工作業作為實際開工日之認定，應認與前述兩造約定之本意不符，而難採信。至於被告為期使工程順利進行，提早進場進行土方開挖作業，惟如確係能順利於87年3 月24日即開工，其土方開挖之進度當不至於另行花費以如此少之人月、日數進行（工率不足），足見應係配合開工日之進度，而非實際工期進度。

⑷故本件依桃園縣政府核准之開工日，即87年4 月1 日為開工日，應認尚無違反兩造之約定及真意，而堪認定。

⒉工期計算：

⑴經查，依兩造主體工程合約之約定，其契約主文第6 條固約定：「…完工期限：全部工程應限於開工後160 個日曆天完成至地下室頂板。開工後300 個日曆天完成至商場四樓頂板。開工後390 個日曆天完成商場5 樓及屋頂全部工程」，惟契約條款第16條完工驗收僅約定「本工程全部完工時，乙方應以書面報請驗收」，而對於第17條之逾期罰款亦約定「本工程如乙方未能於規定工期完工時…」，足見前述地下室頂板、商場四樓頂板等之完成，並不符合完工驗收及未逾期完工計罰之標準。再者，依契約條款第15條部分完工之約定亦為：「在本工程未全部完工前，甲方於必要時得就已完成部份予以先行使用，乙方不得以干擾施工或其他理由要求展延工期。且該完工部份之使用，非即係認可驗收，乙方不得藉口該部份已經使用，而要求減免其應對本契約所負之責任與義務，或要求提前起算保固」等語，亦認並無就地下室頂板、商場四樓頂板完成作為部分驗收之依據。足見兩造從未約定分段完工使用或移交，而係約定全部完工後使用或移交，則縱依原告所請求參照採購契約要項（政府採購法），亦應適用採購契約要項第48條，以最後履約期限計算有無逾期而計罰違約金，而非採購契約要項第47條於分段進度逾期時亦計罰違約金之情形，此與原告起訴時，係以全部工程之逾期計算其逾期違約金，而未就地下室頂板、商場四樓頂板部分有無逾期單獨計罰違約金至明。至於契約條款第6 條之付款辦法，即按每月25日估驗計價，係為定作人掌握進度，並使承包商先行領款以利後續工項進行之工程交易習慣，並非分段驗收之約定，是原告仍認有分段完工計罰違約金之適用，顯與兩造契約文義不符，且未能舉證以實其說，自屬無據。

⑵第一里程碑工期部分：依約定為開工後160 日曆天，惟應另計下列應給予之工期：

①業主設計圖面延遲頒布部分應給予工期25日：被告施工網圖原排定87年4 月24日施作第一塊FS版，惟依施工日報表所示，實際於87年5 月20日始施作，而被告曾於87年4 月1 日DJ019 號函知原告：「依87年3 月20日工程圖面說明會議紀錄，境群應於3 月底前提供百分之九十五以上之正式建築平面圖予達欣，惟遲至4 月1 日本處仍未取得任何資料，已嚴重影響施工規劃及施工圖製作等前置作業，建議貴所責建築師事務所儘速提供本處相關之正式圖面，以利現場規劃施工」等語，87年5 月4 日DJ034 號函：「主旨：有關設計圖面在未完成設計審查而經本公司據以清查施工時發現尺寸不清，未臻完整，造成困擾，耽誤工進事宜…說明一、本公司已於87年5 月1 日每週例行之工務會議中就有關設計圖說未臻完善所產生的問題提出說明並以書面資料詳述…如本公司原排定的網圖進度中第一區筏基開始時間為87年5月3 日，但以目前之狀況（詳附件），已無法如期施作…二、本工程合約工期甚為緊迫，已無餘度可茲延誤，基於合約責任，…亦需業主就設計層面給予支助…」等語，足見被告一再以設計圖面遲延而向原告催請提供正式且完整無誤之圖說，此部分確係可歸責於原告，即有前揭契約條款第7 條第4 款之情形，而被告於87年5 月20日以DJ055 號之函文：「有關本工程因設計圖原因造成工期延緩，申請工期展延乙案，提請核覆…說明：一、本工程第一塊施作之FS版鋼筋及地樑、柱筋組立為停車場污水處理池暨網圖所示A31110項，原預計開始時間為87年4 月25日，今日設計圖之問題遲至今日（87年5 月20日）才能開始施作此一項目。二、檢附『因設計圖圖面不完整，尺寸不清，尚需整合確認，以致延誤施工進度記要表』及本工程施工網圖摘錄A3 1110 項暨本工程第一塊施作之FS版鋼筋及地樑、柱筋組立開始時程，確認因設計圖面之問題，確已造成施工之延遲，其延誤之工期計為25日…」等語，與前述原施工網圖及施工日報表內容相符，是此部分不計入工期之日數應為25日無誤。②整地高程及筏基平面圖頒布部分應給予工期92日：原施工網圖排定87年5 月3 日至87年6 月27日為筏基完成施作工期。惟原告設計圖面之頒布時間，其於87年7 月28日始頒布筏基平面圖，而於87年8 月19日始頒布基地開挖平面圖（見證物大江購物中心結構體工程第一里程碑延遲完成原因說明附件《三》-3- 《1》內編號附件1 -4圖說頒布表列），故其施工應自87年8 月19日起算，因而此部分工期扣除前項①延遲頒布圖面之重疊工期，即自87年5 月20日計至87年8 月19日，為92日，此期間無法依原訂網圖完成施工，亦可歸責於原告，為前揭契約條款第7 條第4 款之事由，故不計入工期之日數應為92日。至於被告備料工期應非要徑時程，自無另計工期之必要。原告雖主張87年2 月11日提供被告原設計圖中（共有296 張）既已存在，並無交付遲延情事；而被告竟於87年7 月中旬才提出補繪設計圖之需求，屬被告怠惰或不作為，無展延工期理由等語，惟其未如期交付圖面之事實，已與前所述被告函文催促圖面之情形不符，且倘若被告有故意催圖情形存在，原告豈有不加以函覆說明之必要，足見確有遲交圖說之情形存在，況且，本件工程之設計、施工及管理單位並未統一，而設計之初，亦未就其設計所應有之工期加以規劃、說明，自會造成施工者就設計圖說實際施工之落差及管理者於計算工期時之落差，因而施工或管理者嗣後發覺圖面不足及設計瑕疵，要求改正，且既係於發覺後請求依更正後之圖說加以施作，屬促進工程品質之管理，亦無違常情，原告執前詞置辯，顯不公允，而難採信。

③設計圖說變更頻繁應給予工期178 日：原施工網圖排定87年8 月30日封地下室頂版，以完成第一里程碑，惟原告最後一張地下室頂版圖說，即被告所提出歷次圖說變更版次之圖說S1-4（購物中心一樓、停車場、活動中心二樓平面圖）第六版，竟遲於88年2 月24日始頒布，已逾原定施工日（見證物大江購物中心結構體工程第一里程碑延遲完成原因說明附件《三》-3- 《1 》內編號附件1 -4圖說頒布表列），致無法進行封版，符合系爭契約約款第7 條第3 款之事由，且由施工日報表顯示，88年3 月20日3 之2 區一樓版尚在紮筋，顯見頂版尚未封，而88年3 月30日為最後灌漿日，亦為實際完成日，故自87年8 月30日至88年2 月24日，共178 日之期間，亦係原告遲延頒布圖說及變更圖說，致影響工期，自屬不可歸責於被告之事由，自不應計入工期。

④故此階段被告應有之工期共計455 日（計算式：25＋92＋178 ＋160 ＝455 ），至於期間颱風來席原告同意展延被告8日工期及依被告87年9 月1 日G-021 號備忘錄、87年10月27日G-041 號備忘錄，各因B2噴水機房、新增IKEA油壓電梯之要逕工作項目各展延期日3 日、30日等，因於此里程碑階段與前揭工期重疊而應予扣除（詳後述）。至於被告雖曾因可歸責之事由，致遭行政院勞委會北區勞動檢查所函令停工30日，工期照計，且並不影響前揭工期，亦不另重複扣除。

⑶第二里程碑工期部分：依約定為開工後300 日曆天，惟應另計下列應給予之工期：

①因第二里程碑結構體工程之施工，原告鋼構分包商花工公司施工界面屬被告施工要徑，關於結構體工程第二里程碑鋼構施工工期說明詳如附表二所示，意即被告之施工，需鋼構工程完成基礎螺栓預埋，或柱樑吊裝作業，結構體工程始能進行混凝土灌漿作業，原預訂花工公司施工期間為20日，惟花工公司第一節鋼柱基礎螺栓預埋施工時間，自88年4 月18日至88年6 月15日，共計58日，而第一節鋼柱樑吊裝施工時間，自88年5 月15日至88年7 月6 日，共計52日，第二節鋼柱基礎螺栓預埋施工時間，自88年7 月20日至88年9 月2 日，共計44日，總計154 日，扣除重疊施工日期計有31日，故花工公司此階段施工日期較原訂工期多出103 日（計算方式：000 000000＝103 ），符合系爭契約條款第7 條第5 款之事由，此自不能併算入被告依約原定之施工日數中。

②另原結構工程合約載明，施作之結構體工程應為RC結構，實際第二里程碑之柱、樑皆施作SRC 結構，而SRC 柱之施作比RC柱慢，且原設計施作500 支，施工增加112 支，足見結構計設上有變更及增加原非合約約定之施工項目，此有被告88年6 月22日DJ262 號、88年7 月27日DJ278 號備忘錄在卷可參，符合系爭契約條款第7 條第3 款之事由，故如依原設計RC結構施作500 支之工期為40日，以此換算施作增加112 支，應增加予被告合理施作之工期為9 日（計算式：40×112/500 ＝9 ）。

③再原告於88年1 月22日頒佈商場1 至4 樓建築分區平面設計圖修正3 版，於88年4 月14日又頒佈商場2 至4 樓結構平面6.7 版及商場5 樓大樑變更設計梁配筋圖，並函示應據以施作，造成原預定4 樓SRC1-6區完成時間為88年2 月1 日，因前開變更，而當然會導致施工之進行及完成，並係系爭契約第7 條第3 款非被告過失所致之事由，故自88年2 月1 日至原告88年4 月14日圖說頒佈止，期間共73日，雖因無變更後之網圖，則依衡平原則，至少應給予被告1 半日數作為施工之工期，即37日；此外，依監工日報所載，花工公司於88年4 月18日進行第一節鋼柱基礎螺栓施作，業如前述，亦屬系爭契約第7 條第5 款之事由，故自88年4 月14日至88年4 月18日，共計5 日，亦不應計入被告遲延日數。

④又關於開工後因圖說頒佈遲延，所造成整地及筏基平面施作之遲延，其影響不限於前述非高樓區之工地，而包括高樓區之部分，故前⑵①②非可歸責於被告之遲延日數各25日、92日，亦為影響本區前述施工網圖進度，亦不應計入被告遲延日數。原告認同時開工，分別計算工期之情形下，此兩部分之遲延不應併算等語，顯然忽略圖說頒布對全區工程之影響，而無足採。此外，全區地下樓層之噴水機房，及原告要求新增之IKEA油壓電梯工項，均屬要徑工作項目，且其展延期間分別為87年8 月31日至87年9 月2 日，共3 日，及87年12月8 日至88年1 月6 日，共30日，均符合系爭契約第7 條第3 款之事由，有被告87年9 月1 日G-201 號備忘錄、87年10月27日G-041 號備忘錄，且期間未與前述第二里程碑，即高樓區一至四樓之工期重疊，惟屬結構體要徑項目，自會影響第二里程碑之工期，亦不應計入被告遲延之日數。

⑤故此階段被告應有之工期共計612 日（計算式：25＋92＋3＋30＋8 ＋103 ＋9 ＋37＋5 ＋300 ＝612 ）。

⑷第三里程碑工期部分：依約定為開工後390 日曆天，惟應另計下列應給予之工期：

①因第三里程碑結構體工程之施工，花工公司鋼構工程仍為被告施工界面要徑，即如前述，需鋼構完成柱樑吊裝作業，被告始能進行混凝土灌漿作業，此階段原預訂花工公司第二節柱梁吊裝日工期為30日，惟依監工日報表，花工公司該節柱梁吊裝施工自88年8 月11日至89年6 月11日，共303 日，基礎螺栓預埋重疊時間為88年8 月11日至89年9 月2 日，共22日，故花工公司此階段施工日期較原訂工期多出251 日（計算方式：000 000000＝251 ），使被告當然無法如期施工，亦為系爭契約約款第7 條第5 款之事由，不能算入被告依約原定之施工日數中。

②另塔吊區為1-2 區（B 塔）、1-4 區（A 塔）、1-6 區（C塔），而1-1 區並無塔吊，故1-1 區以吊裝鋼構後進行部分看台混凝土工程，而塔吊最後拆除時間為89年8 月11日（C塔），塔吊為花工鋼構施工所必要，其未完成鋼構前即未拆除，而屋頂完成需要封塔吊孔，及需拆除塔吊後方可完成混凝土施作，此為施工順序，故被告於89年5 月21日即陸續完成各區屋頂層（RFL ）RC搗築，惟塔吊孔除外，此有監工日報表在卷可按，足見該花工公司該塔吊作業影響被告之完工，故以最保守之計算方式，即自1- 1區所完成除塔吊外之屋頂層搗築之89年6 月24日起，計自89年8 月11日止，共48日，為等待花工公司完工以拆除塔吊，以續行施作封塔吊孔之混疑土作業期間，屬於系爭契約約款第7 條第5 款之事由，應不計入被告遲延之工期。

③又被告於89年5 月21日至89年6 月24日陸續完成RFL 混凝土灌漿，業如前述，原告竟於89年5 月29日，以DCCM-FO529文件，提出變更設計，要求增加124 座機電屋頂突出物，此為原結構工程合約所無之項目，有建築圖A2-10 大江購物中心商場屋頂層平面圖可考，故屋頂排煙墩座增加，即屬變更設計，而所增加之工項，並影響要徑之時程，而並無文件顯示兩造約定因此增加施工期限，為系爭契約約款第7 條第3 款之事由，並依施工日報表顯示，增加該項目實際施工期限，扣除前述重疊工期，因增加屋頂機電排煙墩座之工期為89年8 月8 日至89年9 月16日，共32日不計入被告遲延之工期。

④另屋頂防水工程部分，原告分包商東元公司於塔吊撤離後，始進場施作空調箱管架、基座、管線配置，至89年12月27日仍未完成，至90年1 月20日始完成，被告原應自東元公司完成後，始能施作屋頂防水工程，故依系爭契約約款第7 條第5 款之約定，應扣除此遲延日數，惟依施工日報表，被告自89年12月27日即開始施作防水工程，以趕工期，故89年9 月17日至89年12月27日，共102 日應不計入被告遲延工期，而89年12月28日至90年1 月20日，共24日，此期間東元公司及被告相互配合施作，惟仍會影響被告實際施工進度，且屬被告趕工所致，依衡平原則，依就其中一半，即12日之工期，認不屬於被告之遲延工期。

⑤又第三里程碑為完成商場五樓及屋頂全部工程，其當然需接續第二里程碑，即高樓區商場一至四樓頂版工程，故此階段被告應有之工期亦應加計第二里程碑所遲延之工期，即共計1147日（計算式：25＋92＋3 ＋30＋8 ＋103 ＋9 ＋37＋5＋251＋48＋32＋102＋12＋390＝1147）。

⑸小結，故結構體工程部分，自開工日即87年4 月1 日計算，加上1147日後，則被告合理完工日為90年5 月23日，即被告於90年5月23日前完工，其結構體工程均未延遲。

⒊完工日之認定：被告主張結構體工程全部完工為90年3 月7日，惟為原告否認，原告主張結構體工程第三里程碑係於89年4 月11日完成，逾期356 日，依初驗及二次複驗紀錄均見有逾期及有始終未能改善之項目，則計至最後複驗之90年9月17日，被告逾期日數為1004日等語，惟查，大江購物中心係於90年3 月31日開幕至今，為原告所不否認，則其既已收受並實際營運，難認仍存有足以影響認定結構體工程完工驗收之情形，且原告自始至終就完工日均未有明確說明，足見其始終未准予被告報驗，迄今拒絕發給工程款，其既未能舉證證明於營運時仍有未能驗收之情形存在，則以90年3 月30日作為最後驗收完工日，應屬公允，則承前述，被告於90年3 月30日完成結構體工程，並無遲延可言。

㈣、景觀工程部分：開工日期為89年5 月13日，原依約全部完成日為89年11月20日，為兩造所不爭執，而原告主張被告於90年3 月28日始申報完工驗收，被告亦以此為其完工期間，原告就此部分，並未主張逾期修改之部分，故89年11月21日至90年3 月28日為延遲日數，共計為128 日。經查：

⑴颱風來襲：依工程合約第7 條第1 款（其後附約款：人力不可抗拒之事故包括…一切天災包括山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨惡劣天候及洪水所造成之意外災害）規定，此為不可歸責於被告之情形，可不計入工程天數，且有榮工公司大江營業所收文號RSEA-VE-033 號備忘錄，同意遲延工期，並經原告周文祥副總經理會簽，此7 日應不計附被告遲延日數。

⑵分區三之分包商未撤離地上物，無法如期開工：被告原預定於89年5 月13日開工，惟依被告提供89年5 月25日之現場照片，現場情況確實無法施作，此有榮工公司RSEA -VE-007備忘錄及被告DC-LAWNS-005函文，其會議結論由各承包商於指定時間內拆除及撤離地上物，尚有分區三未完成等語，足見至少至斯時止，被告均無法如期開工，且係系爭契約約款第7 條第5 款之事由，故延遲開工至少13日，應不計入被告此部分工程之工期。

⑶C 塔吊延遲拆除與清運：依前所述之會議記錄，分包商應撤離地上物，包含塔吊在內，並依被告89年6 月19日DC-LAWNS-006號函、89年10月19日DC-CM-126 號函，C 塔吊於89年8月3 日始拆除並清運，此確已影響後續景觀及請領雜項使用執照，並依被告89年11月29因DJ-CM-216 號函請延後辦理，屬於系爭契約約款第7 條第5 款之事由，故不計入被告工期之日數，依前備忘錄所載，應為49日。

⑷自來水管線未處理後續影響南向入口地坪施工：依榮工公司PCR-CM-085、RSEA-VE-029 備忘錄及被告89年10月19日DJ-CM- 126號函，原預定於89年10月14日施工部分，因自來水管線於89年11月25日始完成施工，惟依施工日報表，被告於89年10月31日即進場趕工，故此前17日之工期應不計入被告遲延，而此後工期至自來水管線完工之25日，依衡平原則亦應給予一半之工期，即13日，故共30日，為系爭契約約款第7條第5 款之事由，應不計入被告工期。

⑸入口去泥版施工配合開幕：依89年12月7 日R1F-CM-366會議紀錄第二項，為兩造協商事項，符合系爭契約約款第7 條第2款事由，其1 日應不計入被告工期。

⑹故此階段依兩造原約定完工之89年11月20日，再加計前述應給予被告之工期共計100 日（計算式：7 ＋13＋49＋30＋1＝100 ），被告如於90年2 月28日以前完工，均非屬遲延，惟被告係於90年3 月28日完工，故遲延28日。至於被告另主張東向中園路旁因臨時水電設備及水泥板圍牆未拆除、110甲道路排水溝未完成，認有15項目屬追加工程，應給予工期，惟水泥板圍牆應可事先協調辦理，尚難給予工期。此外，被告所主張全區彩色硬化地坪，因鷹架未拆除及帷幕牆底不防水板未完成，無法進行防水及舖面施作、分區一之欄杆工程及下挖廣蓋板施工因結構體外架未拆除與結構體相鄰無法施工等應給予工期等語，惟被告尚無法舉證此部分項目應給予合理工期為何，而尚難採信。因此，此部分逾期罰款依約為2,037,420 元（計算式：72,765×28 ＝2,037,420）。

㈤、樓梯裝修工程部分：開工日期為89年1 月25日，原依約全部完成日為89年4 月30日，為兩造所不爭執，而原告主張被告於90年7 月21日始申報完工驗收，且驗收不合格，同年8 月13日複驗後，仍未改善，其逾期修改至91年7 月20日仍未改善等語，拒絕承認完工一事，惟如前所述，原告於90年3 月31日開幕使用迄今，倘樓梯裝修未曾完工或達於契約約定效用之程度，則如何可收受承攬物而使用迄今，應認至少於90年3 月30日止，即應認定為完工日。故應審究89年4 月30日至90年3 月30日，延期336 日，是否屬於可歸責於被告之遲延。經查應不計入被告遲延之工期如下：

⑴門框未按裝延誤施工：被告原訂於89年1 月25日進行樓梯粉光，惟依日報表及被告89年1 月29日DJ-358號函所示，至89年2 月25日門框未裝，因而無法進行粉光工程，符合系爭契約約款第7條第5款之事由，故此28日應不計入工期。

⑵五樓以上至屋頂鋼構吊裝緩慢延誤樓梯裝修五樓以上之鋼樓梯、樓梯輕隔間牆安裝延後，嚴重影響室內梯之施作：五樓以上結構體鋼結構吊裝未完成，確實會影響樓梯安裝，符合系爭契約約款第7 條第5 款事由，且參照89年1 月25日及89年6 月15日結構體施工日報表，樓梯牆面隔間牆施作時樓梯裝後影響日期應由89年1 月25日至89年6 月15日，期間142日，不應計入被告之工期。

⑶五樓以上樓梯輕隔間牆封版未完成，影響欄杆施作：被告於89年11月3 日DJ-CM-182 號函文中說明：「五樓以上輕隔間搭架及封版未完成，以致影響欄杆無法安裝」、及89年11月30日DJ-CM-222 號函文則說明施工介面未完成（包括照片說明樓梯間管道未封版等）等語，而原告則於文中簽寫意見：「對於總包多次來文告知，本處深感致意，本處將通知相關承商全力配合，儘速施作」等語，則承上，自89年6 月16日至89年11月30日發文期間，共計168 日，均因上開介面未完成，而影響欄杆施工，符合系爭契約約款第7 條第5 款事由，故此168 日亦不應計入被告之工期。

⑷五樓以上輕隔間牆補強鐵件：依陵群國際股份有限公司（下稱陵群公司）89年10月26日陵群（89）總008 號函文之說明，輕隔間按裝不鏽鋼扶手需於輕隔間牆另外使用補強鐵件才能固定，而原告則以工務所89年11月1 日字（分）257 號函文簽寫意見，請被告提供五、六、七樓之鋼梯扶手之固定方式，相關補強鐵件應由陵群公司施作等語，被告並以89年12月8 日DJ-CM-250 及90年1 月16日DJ-596號函文說明五至七樓樓梯輕隔間之加勁版，陵群公司從告知至施作完成需20日工作日，故於90年2 月1 日始完成施作，應屬系爭契約約款第7 條第5 款事項，有施工日報表可參，自89年10月26日至90年2 月1 日，期間62日，復扣除與承上重疊期間，計自89年11月30日至90年2 月1 日，共54日，應不計入被告之工期。

⑸因此，此階段依兩造原約定完工之89年4 月30日，再加計前述應給予被告之工期共計392 日（計算式：28＋142 ＋168＋54＝392 ），被告如於90年5 月27日以前完工，即非屬遲延，而被告確實於90年3 月26日報請原告驗收，有被告90年3 月26日DJ-672號函在卷可按，且被告至於90年3 月30日確已完工，已如前述，自無遲延可言。

㈥、廁所裝修工程部分：依約定全部完成日為89年8 月30日，為兩造所不爭執，而原告主張被告於90年7 月6 日始申報完工驗收，因第一次驗收瑕疵請求改善，約定於90年7 月30日複驗，迄今仍未改善，計至91年8 月31日已逾期700 日等語，亦拒絕承認被告完工，惟如前所述，原告於90年3 月31日開幕使用迄今，倘廁所等關係商場營運必須提供人潮使用之重要設備，未曾完工或達於契約約定效用之程度，自無法營運，應認至少於90年3月30日止，即應認定為完工日。故應審究89年8 月30日至90年3 月30日，延期213 日，是否屬於可歸責於被告之遲延。經查應不計入被告遲延之工期如下：

⑴機電空調廠商延遲施作完工：原告分包商機電、空調配管延誤，致無法後續天花板裝修施工，被告原應於機電廠商施工完成後，始能進行天花板防水工程，屬系爭契約約款第7 條第5 款事由，而機電空調廠商雖自89年5 月11日至89年7 月28日，延遲79日，惟依施工日報表，被告亦有進場趕工，而未待機電、空調配管完成後始施工，惟仍會影響其原可完成之期日，故依衡平原則，給予一半工期，即40日，此40日應不計入被告遲延。

⑵機電、空調及BA管線廠商遲未完工：依89年9 月1 日會議紀錄，機電及空調管路無法達成承諾之期限，期間自89年8 月18日至89年10月5 日，共計49日，與施工日報表之記載進度相符，符合系爭契約約款第7 條第5 款事由，故此49日亦不應計入被告遲延工期。

⑶機電管線仍未完工：依被告89年10月24日DJ-CM-141 及89年12月5 日DJ-CM-238 函文，天花板確實因為機電管線未完工而無法施作，且於89年12月5 日有說明除4FB 、C 廁所出入口上方有一管道開口，致無法施工，期間自89年10月6 日至89年12月8 日，共63日，因而無法施作，亦屬系爭契約約款第7條第5款事由，自不應計入被告遲延工期。

⑷業主通知配合一樓、四樓承租戶點交，廁所明鏡先不裝：原告要求被告廁所明鏡先不裝，有89年12月26日專案10號函及90年2 月14日DJ-629號函文可稽，即屬系爭契約約款第7 條第2 款之事項，故此未完成項目自不能認屬於被告之遲延，惟扣除重疊工期後，應自90年2 月4 日至90年2 月14日，共10 日 不計入被告遲延工期。

⑸故此階段依兩造原約定完工之89年8 月30日，再加計前述應給予被告之工期共計162 日（計算式：40＋49＋63＋10＝162 ），被告如於90年2 月7 日以前完工，均非屬遲延，惟被告係於90年3 月30日完工，故遲延23日。至於被告另主張因一樓至四樓儲藏室及B 區電氣室增設排風口，屬新增工程項目，應加計工期部分，依89年9 月1 日商場廁所天花板機電空調介面協調會議，空調於廁所管道打石時可處理，足見可平行施工，自不能增加工期。因此，此部分逾期罰款依約為219,029 元（計算式：9,523 ×23 ＝219,029 ）。

㈦、電影院裝修工程部分：依兩造合約約定，完工期限，配合消防檢查之工程應於89年9 月30日前完成，配合請領執照之工程應於89年12月20日完全部完成，為兩造所不爭執。而原告主張被告至90年2 月22日為止，尚有4 項工程尚未施工，且驗收記載有63項缺失，配合領照項目至90年7 月2 日始辦理驗收，惟亦有56項缺失未完成，而消防工程遲至90年4 月13日均無法運作等語，亦拒絕承認被告有完工，亦誠如前所述，原告於90年3 月31日開幕使用迄今，電影院裝修工程若仍未完工或達於契約約定效用之程度，應由原告舉證證明，應認至少於90年3 月30日止，即應認定為完工日。故應審究89年12月20日至90年3 月30日，延期100 日，是否屬於可歸責於被告之遲延。經查應不計入被告遲延之工期如下：

⑴鋼構工程施作各廳院鋼構項目延遲至裝修工作無法進場施作：①依AMC 廳院看席版之施作依澆置時程顯示：a 、89年6月30日製作結構部位6 、8 、9 、10廳院看席鈑RC混凝土；b 、89年7 月6 日製作結構部位15、16、17、18廳RC試體；c 、89年7 月21日製作結構部位13、14廳看席鈑RC混凝土；d 、89年8 月1 日製作結構部位11、20廳（1 至4 區四樓異形牆）RC混凝土；e 、89年8 月8 日AMC 戲院12廳C 塔吊吊孔5FC ，RC混凝土；f 、89年8 月19日製作結構部位AMC 戲院1-2 廳看席鈑AC塔吊二樓板，RC混凝土；g 、89年9 月16日製作結構部位，看席鈑19廳RC混凝土。②依花工之施工日報表，原告鋼構分包商即花工公司施作各廳院鋼構項目，於89年8 月1 日施工項目為1-1 、1-4 區鋼構除鏽，電影院8廳通道H 型鋼修改，顯示至斯時鋼構尚在施工中。③依89年7 月7 日總包管理日報表，土建工程上記載「協調花工調整第11-20 看席鈑，原告PMO 回覆，目前尚餘4 廳調整中」等情，可知花工鋼構未完成，所無法進行裝修之情形，屬系爭契約約款第7 條第5 款事由，並依合約起算日，即89年6 月1 日至89年9 月16日，共108 日，應不計入被告遲延工期。

⑵原告交付新增圖面、修正圖及變更圖，尤以遲至89年8 月18日及89年11月6 日各交付變更圖16張、38張影響最大：被告於89年11月6 日收文257 號，有榮工公司大江營管所函轉影成變更圖38張，89年8 月18日函轉AMC 變更圖16張，雖無法由被告所收圖或所附AMC 圖說研判影響工期之長短，惟被告曾以RESA-EBC-033號文表示建築師提出變更事宜並預計於89年8 月30日提出修正，然建築師至89年11月6 日始提出修正圖，則被告需待建築師89年11月6 日所提出之圖說始能施工，故自89年8 月18日至89年11月6 日期間圖說變更，造成遲延施工，不可歸責於被告，屬於系爭契約第7 條第3 款事由，自不應計入工期，扣除承接上開時間重疊工期，則自89年9 月17日至89年11月6 日，共計50日，應不計入被告遲延。

⑶配合消檢停工：原告要求配合消防檢查停工22日，屬於系爭契約第7條第2款事由，應不計入施工工期。

⑷AWC 建築師郭宣成召開歷次施工協調會議紀錄內容顯示，仍有未定案施工項目，陸續交被告施作：依89年12月12日SBC會議內容記載：「1.B.1 販賣區櫃檯後面牆磚未確定EXD1及SBC 、1.C.1SBC應確定是否在售票處旁加設CAFE或販賣區、1.D.2EXD1 將設計新的LED 標誌及燈箱、1.D.3 業主負責安裝及修復伸縮縫上的完成面、1.D.5 由元泰確定如何整修通往非租用區的風管」；而依89年12月14日SBC 會議中，關於裝修項目變更包括「放映室刷漆兩側牆」、「放映牆吸音棉包布」、「放映窗用光學玻璃」、「六樓辦公室內地毯及墊膠地磚」、「販賣櫃檯後價目表燈箱用一層夾板加密集板」、「銀幕框架支撐用木板」等語；另90年1 月5 日SBC 影城施工協調會時，則提及依建築師指示，牆面刷漆高度及平頂深色噴漆施工區域，為求整體美觀將作修正，待確認高度後再通知承商正確尺寸等語；又90年1 月10日影城施工協調會所載內容：「…漫射板上之SBC 字樣已確認並交予承商，協看板字樣SBC 尚未確認，待確認後再施作…」、「六樓休閒區廁所位置與風管衝突，建築師指示將廁所移到21Line結構柱前，原廁所位置變更為儲藏室，變更後廁所相關尺寸，由啟時依現現狀梁測，並繪製圖面，再交予建築師確認，本項依新圖施作…」、「四樓售票區辦公室入口處，因風管與天花板高度相衝突，建築師指示依現場實際可施作高度將天花板降到H ＝265 …」、「五樓廳院內及七樓放映區燈具依建築師指示修正，承商繪製圖面中，待圖面繪製完成再予建築師確認」等語；嗣於90年2 月21日SBC 協調會中仍有記載：「SBC 自辦設備於2 月26日PM開始進場，除六樓放映區已點交完成，五樓廳院內尚未點交部分設備，進場安裝配合時間如下：2 月28日，第20廳安裝座椅，預計2 天完成。3 月2日NO1 安裝座椅，預計1 天完成。3 月3 日NO9 安裝座椅，預計3 天完成。3 月6 日N10 安裝座椅，預計5 天完成。3月11日N12 安裝座椅，預計5 天完成。3 月16日N12 安裝座椅，預計4 天完成。3 月2 日販賣櫃檯（一）安裝自辦設備」、「…為配合可口可樂配管，販賣櫃檯（一）天花暫時不封板，待確認配管完後再通知施作」、「各廳院階梯止滑條待確認，電源安裝方式及時程後再安排地毯配合舖設，所以暫不施作」等語，由上可知自89年12月12日至90年1 月10日，原告尚有多項變更及待設計事項，SBC 自辦事項亦於90年2 月26日開始進場安裝，故自89年12月12日至90年1 月10日，共30日，被告需等待或配合建築師、原告之設計、施工工項，因而無法施工，屬於系爭契約約款第7 條第3 款、第4款事由，自不應計入被告遲延工期。

⑸因此，此階段依兩造原約定完工之89年12月20日，再加計前述應給予被告之工期共計210 日（計算式：108 ＋50＋22＋30＝392 ），被告如於90年7 月18日以前完工，即非屬遲延，且被告至於90年3 月30日確已完工，已如前述，自無遲延可言。

㈧、綜上，就系爭結構體工程、樓梯裝修工程及AMC 影城裝修工程，被告並無延遲工期，惟景觀裝修工程及廁所裝修工程，則各延遲28日、23日，而依約按日計付之違約金各2,037,420 元及219,029 元，共計2,256,449元。原告主張鑑定圖說依據：

㈨、至於以上給予被告工期涉及與其他分包商介面部分，被告是否應就各專業分包商之遲延共同負責，而予以扣除部分，分述如下：

⒈第二里程碑鋼構分包商花工公司遲延103 日部分：被告於88年6 月14日，以編號GCCMDO287015號簽函告知原告：「主旨：關於鋼構工程承商施工品質管理及作業嚴重缺失行為之報告。說明：一、管理小組於88年5 月29日會同承商（花工）…到工廠抽取RH型鋼試體三片…送驗檢測；88年6 月8 日至SGS 檢驗所會驗RH型鋼試體其檢驗結果顯示A36 鋼材符合規範要求而A572鋼材皆未符合規範要求…由此可分析有兩種情況：花工對於進場鋼材未能依材質分別類型堆置、噴漆記號及管理使用材料，致使材料取用錯誤。承商以A3 6之型鋼取代A572型鋼。狀況1 ，表示花工對於材料使用有嚴重管理缺失，未能正確提供素材及查核作業員提貨時之材料是否正確？任由工作人員隨意取得所需規格尺寸，不管材質是A36 還是A572的構件，只要構件規格尺寸符合便進行加工。狀況2，表示花工有意欺騙蒙混以A36 型鋼替代A572型鋼之可能性絕不能忽視。二、88年6 月7 日承商進兩車鋼柱（五支）至工地準備吊裝，管理小組登車檢查發現其銲道有嚴重銲蝕現象，要求退回補銲修正，88年6 月10日花工再次運進鋼柱至工地要吊裝，管理小組再次登車檢查發覺其施板車上之構件為上回退貨之鋼柱，構件銲道缺失皆未修改，原車原封不動企圖蒙混闖關，所幸管理小組在其卸貨安裝前查覺而再次要求退回工廠修正改善銲道缺失。三、管理小組在其鋼柱厚鈑開槽銲道上發現承商竟以鐵棒填充，立即請花工羅士豐、洗國光親自察看此缺失狀況，並要求花工提出書面報告如何確保已吊裝之構件銲道品質及往後如何管理施工品質？花工對其施工品質無法執行管理，竟有以鐵棒填充銲道開槽縫中之惡劣行為發生。四、綜合上述幾點承商顯然有嚴重違約行為已達解除契約之條例：乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實及工程進度落後10% 以上，顯然不能如期完工者。敦請業主考量是否提出解除承商契約或是持續讓花工漫無效率及品質管理之施工（管理小組發文要求預警、改善通知單、口頭連繫…等，各種方式對承商均起不了作用）。五、管理小組對承商其職業道德及施工品質自檢能力無法信任，需處處防範懷疑承商做假未依規範執行作業（有許多為部分掩蓋事後不便檢視之，或則需全面百分之百檢測才能赫阻承商投機取巧之行為），花工對於管理小組發文要求提報趕工作業之文件未曾回應處理，任由工程作業近似停擺而延誤影響到整體工程完工日期及其應提交送審之資料也無法如期完成，口頭連繫催促和發文警告還是無法促使花工能積極處理；對於如此行事作風之承商，管理小組已無能為力為業主提供更有效之管理監造事宜，敬請長官協助教導應如何執行專業管理之作業，以對承商花工施工進度有所幫助」等語，而原告於88年7 月5 日簽函亦已確認：「有關進度問題在花工公司協力廠商『旺大』公司承作部分，因施工圖繪製、品管均須重複催辦及檢驗，導致工程進度落後，應由花工公司負責」，並請花工公司立即撤換能力不足之協力廠商；被告則於88年7 月26日發函原告告知花工公司吊裝延誤，須壓縮工期趕工（見卷五第31至52頁），足見被告於多次發現專業分包商花工公司有延遲、施工不當，經以其管理角色催促，花工公司置之不理，而無法管理之際，已將實際情形告知原告，並請其行使其契約上之權利，以利管理，再參照前述委託專業管理模式之工程進度及品質管理參考手冊中3.8 施工進度管理，其中施工進度控管，雖由專案管理廠商核定，但仍需由監造單位辦理，施工廠商協辦，若有延誤履約進度情形時，應依契約及「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」；而參照「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」之內容，其通知分包商限期改善、通知連帶保證廠商履約、以監督付款方式，由分包廠商繼續施工、終止或解除契約，重行招標等方式，其決定及作為均以機關與廠商間之契約辦理，且縱使採取方式需參考工程進度、工程急迫性、廠商履約能力及意願、可能造成問題之複雜程度及發生糾紛之可能、機關所掌握未付工程款、保留款及履約保證金等額度而有不同方式處理，惟其決定及審酌權限亦均為機關，而非與廠商間無任何工程款給付、工程急迫性需求之專案管理廠商所可置喙；再參考前述委專業管理模式之工程進度及品質管理參考手冊中3.4 設計進度之管理，其中專案理廠商除預定進度審查，並進行進度管理，則被告既非設計單位，且設計單位圖說並未如期給付，且未設計作業里程碑，尚需由被告兼為，而設計圖說又有缺漏之處，致有所更改，履約廠商又不配合之情形下，其設計及施工之進度管理均有所困難，而其所收取之費用亦僅與前述專案管理廠商之服務費相當，其所負之責任亦應與一般專案管理廠商之責任相當，始免過苛，並符公平，則其以各種方式催促花工公司而未獲改善後，以前函告知原告，請原告協助辦理，即原告負最終核定機關之權責，惟由卷內資料可知，原告並未替換花工公司，而花工公司仍舊繼續遲延，被告應已盡其管理責任至明，自無應就花工公司遲延負其管理責任之理。原告主張被告有未指配專職管理人員於現場管理之過失等語，惟此與前述認定被告已盡其管理責任無關，且亦與花工公司之遲延無因果關係，此主張並無足採。至於原告另主張花工公司已不及替換等語，則此自屬原告選任之過失，亦不應由被告承擔無法管理之責，而無足採。另原告復主張被告未製作鋼構工程要徑圖等語，然被告提出零版進度表時，原告尚未與分包商訂約（詳後述），亦未提出完整可施作之圖面，亦如前述，而於修正進度時，又未曾獲原告認可，亦如前所述，並僅一再要求被告能於開幕前完工，因而無從製作合理且詳細網圖，此為事實上之困難，且設計單位、監造單位亦未曾協助製作網圖，此要求同屬施工廠商就要徑圖未能製作之責任，亦嫌過苛，是原告此部分主張，亦無足採。

⒉第二里程碑鋼構分包商花工公司所造成遲延而應給予被告37日工期部分：其理由亦同前述，被告既係趕工以趕上進度，其對花工公司已盡其管理責任，而毋需另對於花工公司之遲延負管理責任。

⒊第三里程碑分包商花工公司所造成遲延而應給予303 日工期部分：承前，被告於88年10月8 日仍持續發函予原告，告知花工公司鋼鐵吊裝嚴重落後、89年3 月15日發函原告，告知鋼構工程嚴重落後，導致完工時間失控、89年5 月10月發函原告，告知五樓以上鋼構施工延誤進度等函文（見卷五第53至94頁），足見花工公司並未改善其施工進度之落後，而被告於施工期間，持續且多次將花工公司遲延告知原告，原告於收文後，當知之甚詳，惟原告仍未行使其對花工公司契約上之責任，然被告已於前函即表達對花工公司各種口頭、書面警告、催足其趕工計畫，花工公司仍置之不理，且無法信任而無法管理之情形，並仍據實告知原告，是其已盡其專業管理之責任，而毋庸對花工之遲延另負管理責任。

⒋第三里程碑塔吊未拆除而應給予被告48日工期部分：塔吊因需配合花工公司之鋼構工程完程始能拆除，被告始能完成封塔吊孔作業，而因花工公司前述工程遲延，因而使塔吊拆除遲延，花工公司之遲延既已與被告管理責任無涉，則配合花工之塔吊拆除遲延，亦非屬被告管理責任至明。

⒌第三里程碑屋頂防水工程因分包商東元公司遲延部分：東元公司之管架、基座、管線配置因未如期完成，而被告為趕工期已先進入施工，而依被告87年10月29日DCCM-CO-041 號函文施工進度表之第一次修訂版中提及：「…查合約完工日期為88年4 月17日。但本工程簽約時『水電消防工程』…均尚未發包，甚至設計圖多未完成，因此原定施工進度表並未包含專業分包商之作業時間，如今檢討總進度表時，欲成為干擾浮時…後續作業尚有東元、長佳之空調設備、機電設備（其合約期限為3 個月）…」等語（見卷五第102 頁），足見被告初版要逕並未包含其管理之水電消防工程分包商之工期，而因此修正版並未獲原告書面同意，而前述工期計算仍以零版工期計，足見其計入東元水電消防工程之進度管理，並未獲業主核可辦理，則於本件計其遲延責任時，亦無從就嗣後始成為要逕之東元公司之工期負其管理之責，再者，依被告提出之89年12月8 日總包管理日報表（見卷七被證74），其中第四項記載，原告已成立專案管理室，89年12月8 日舉行會議，會議中宣布被告施工總包管理之職於89年12月8 日終止，至於原合約營管之水電、消防及空調工程89年12月8日終止合約之職結算至89年12月8 日止等語，且原告此後未再給付管理費予被告，故東元公司因前述塔吊遲延拆除之故，而於89年12月27日仍未完成，其計至90年1 月20日之遲延，則此期間被告既已不負管理責任，自毋庸負其管理之責。

⒍景觀工程分區三之分包商未撤離地上物，無法如期開工之延遲13日部分：被告確有將分包商未撤離而無法開工之情形，陳報榮工公司，並現場拍照存證，足見被告亦已盡其管理通知之義務，並經召開會議始獲結論，由榮工公司要求各承包商於指定時間內拆除及撤離地上物，被告並無強制要求各承包商拆除及撤離之權限，故此延遲之工期，不應由被告負其管理之責。

⒎景觀工程C 塔吊延遲拆除與清運延遲工期49日部分：依前述會議分包商亦應於前開期限內撤離，惟分包商並未遵期撤離，被告仍分別於89年6 月19日、10月19日函知原告，C 塔吊於89年8 月3 日始拆除清運，函請延後辦理，亦如前所述，被告並無強制分包商施工之權限，亦無代替其施工之作為，此非其管理之範疇，自無違背管理責任可言。

⒏景觀工程自來水管線未處理後續影響南向入口地坪施工，部分：如前⒌所述，水電工程原不計入要逕工期，致被告原預定施工時間已落後，並已自行進場趕工，亦不應就自來水管線延遲部分負管理之責。

⒐樓梯裝修工程門框未按裝延遲28日部分：原告於87年12月9日以備忘錄方式（文號DC-058）發文予被告，通知變更專業分包商管理範圍，表示除水電消防工程、空調工程、鋼構工程等三項工程仍由被告管理並依原計價外，其餘工程由原告自行管理，為兩造所不爭執，則門框未按裝之部分則非被告管理範圍，業如前所述，被告計價係以各項工程百分比計價，則就此部分原告除解除其契約上之管理責任外，亦同時解除該部分其契約上給付報酬之義務，原告主張被告仍應負總承包商之責任，自無足採，是毋庸再審究被告此部分是否已盡管理之責。

⒑樓梯裝修工程五樓以上屋頂鋼構吊裝緩慢延誤樓梯裝修五樓以上之鋼樓梯、梯梯輕隔間牆安裝延後，嚴重影響室內梯之施作142 日部分：則此亦屬花工公司之延誤，而被告多次通報原告之情形，已詳前所述，被告已盡其管理責任，自無需就花工公司之延誤另負管理責任。

⒒樓梯裝修工程五樓以上樓梯輕隔間牆封版未完成，影響欄杆施作168 日部分：被告於89年11月3 日、89年11月30日已2次發文告知原告該施工介面未完成，以致欄杆無法施作，而原告亦簽寫意見表示將通知承商全力配合施作等語，且此部分非屬被告管理責任，亦如前⒐所述，是被告自毋庸負其管理之責。

⒓樓梯裝修工程五樓以上輕隔間牆補強鐵件54日工期部分：承前⒐及⒒所述，此非屬被告管理責任範圍，自毋庸負管理之責。

⒔廁所裝修工程機電空調廠商延遲完工部分：承前⒌及⒏所述，此部分為原施工進度表未計入要徑工期部分，被告並已進場趕工，則不應以零版進度表負其管理之責。

⒕廁所裝修工程機電、空調及BA管線廠商遲未完工部分：承前⒌⒏及⒔所述，被告亦不負管理之責。

⒖廁所裝修工程機電管線仍未完工部分：承⒌⒏⒔及⒕所述，且依被告89年10月24日、89年12月5 日函文，有通知原告機電管線遲延致無法施工事由，被告應不負其管理之責。

⒗電影院裝修工程鋼構工程施作各廳院鋼構項目延遲108 日部分：花工公司進度之落後，被告有定期函催並通知原告行使其契約上責任，且製作總包管理日報表，足見其已盡管理責任，亦如前述，則可歸責於花工公司本身遲延之事由，並非管理進度或介面不當所造成之遲延，應由原告承擔其結果，被告並不負其管理之責，亦同前述。

五、逾期罰款金額為何？

㈠、本件被告遲延而依約應給付之違約金為2,256,449 元，業如前述；而原告就其受有實際損害之情形，亦據其提出大江國際股份有限公司88年4 月至90年3 月營業費用及利息支出協議程序執行報告為憑，則認並無依職權酌減此部分違約金之必要。

㈡、另原告主張結構體工程迨至90年8 月27日始辦理初驗，同年9 月17日經複驗後仍不合格，樓梯裝修工程迨至90年7 月21日始辦理初驗，同年8 月13日經複驗後仍不合格，廁所裝修工工迨至90年5 月1 日仍未驗收合格，電影院裝修工程迨至90年11月27日仍未驗收合格，應依約計罰修改逾期之違約金等語，並提出複驗、初驗驗收單等為憑，惟為被告所否認，並抗辯已分別報驗完工如前所述，而查，兩造契約固分別於第16條約定：「完工驗收：…㈣、如驗收結果發現乙方工作有不符本契約規定之處，乙方應在甲方指定限期內無償修改完成，並報請甲方複驗，如不遵限辦理，除視為逾期外，甲方得自行修補或另行交商修補修正，甲方因而所產生一切費用及損失均應由乙方負責賠償…」、第17條約定：「本工程如乙方未能於規定工期完工時，每逾1 日，乙方應罰838,000 元（本契約總價千分之一之罰金）因本契約工程逾期，致使甲方或業主造成損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金得併該罰金一併在乙方應得之工款或履約保證金內扣除，如有不足，乙方負連帶清償之責」，及第15條：「部份完工：在本工程未全部完工前，甲方於必要時得就已完成部份予以先行使用，乙方不得以干擾施工或其他理由要求展延工期。且該完工部份之使用，非即係認可驗收，乙方不得藉口該部份已經使用，而要求減免其應對本契約負之責任與義務，或要求提前起算保固」等語，惟承攬工程契約係以工作完成為其目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之結果前，雖尚難謂承攬之工作業已完成，惟倘工作物已完成，且確已達於契約預定使用之目的，則應非屬工作未完成之情形，而應屬完工後瑕疵之問題，兩者之目的、本質、承攬人應負之責任不同、時效不同，不應混淆，此亦可參照兩造契約條款第18條：「㈠本工程自甲方正式驗收合格起，由乙方保固5 年。在保固期內，如本工程之一部份或全部有走動、漏水、裂損、坍塌、設備運轉不良，功能欠缺或其他任何瑕疵及損壞，乙方應於甲方指定期限內無償修復或更換，否則甲方得自行辦理或另行招商辦理，其所需費用由乙方負責或自其所繳之保固保證金扣除，如有不足，乙方應負責清償。如因上述缺陷或修復工作而損及甲方或第三人之財產時，亦由乙方及其連帶保證人修復或賠償。該項修復或更換部份之保固期限自修復或更換之日起應重新起算，重新起算之期限由甲方合理訂定之㈡乙方已按本條第㈠款規定修理缺陷完成，並於本工程全部保固期滿後，甲方發還乙方之保固保證金，並解除乙方辦理本工程之全部責任」等語，亦可知悉瑕疵事項與完工事項之認定應有所適當區隔，倘被告已實際達於完工程度，而僅係屬瑕疵之情形（即保固事項），而原告竟拒絕辦理完工驗收，則屬故意阻止條件成就，自應依實際情形，斟酌是否已完工；而本件原告自始未曾確認主張被告各項工程完工之期限，有無指定限期修改之通知，僅一再以未曾完成複驗通過，而未辦理保固迄今，惟亦未曾舉證證明有依前述約定請廠商修補瑕疵而支出之費用，且依被告之認知，原告早於90年3 月31日大江購物中心開幕營運迄今，亦為眾所皆知之事，原告自行委託會計師計算被告遲延所造成之損害，亦僅計至90年3 月30日，亦如前述，並無因被告工程事項造成無法營運或延後營運之情形，且依原告所舉複驗驗收單，其中90年9 月17日之結構體驗收單上記載為：「…目前可檢視表面之結構缺失（如結構滲水等），被告已查修中，未全面改善完成…後續下雨，突顯出結構部份缺失增加，請被告針對各處結構缺失，迅速改善完成以利加整驗收作業及營運面之考量，局部結構缺失已改善完成，請再加派人力改善其餘未臻善之缺失」等語，僅具體指出下雨滲水之情形，而結構體滲水現象本身非屬結構體未完成，原告亦就結構體已使用，揆諸前揭說明，應屬完工瑕疵，而不應屬於前揭約定未驗收完成視為逾期之部分，不以原告單方片面不合格之驗收單作為有無逾期之認定；而90年8 月13日樓梯工程驗收單上所載：「商場所有樓梯施工品質不良，責請廠商詳加研議修復改善方案，待改善方案定出，並經業主同意後，施作樣版，再行全面改善複排驗收時程…複驗狀況：前次驗收所提缺失，關於樓梯工程品質不佳部分，經達欣承辦人員連繫該施作包商前來現場複勘，決議先行施作樣版，惟該部分達欣與該廠商之款項問題，目前於達欣發包課洽談費用中，移請達欣速與包商敲定費用後，立即進場改善」等語，則其泛稱施工品質不良，且需再製作樣版施工，重新發包，應認係與原施工要求已有所不同，則被告既非未完成樓梯，無法使用，則亦屬事後改良之要求，應非未完工，未達於契約使用目的之情形，亦非屬前述逾期完工事項；至於其所提出90年5 月1日、90年11月27日之備忘錄，係分別針對廁所排氣工程，即空調工程而發給包括被告在內，及長佳電機、東元電機分包商，指稱換氣工程未依約改善，擬接管進行發包改善等語，及五樓影城空調工程之缺失，其僅要求被告協助清點空調箱數量、風量測式、空調箱冰水平衡調整及冰水電磁閥有無故障事項，此均非被告本身工程之瑕疵，而係介面廠商之瑕疵，且並不影響原告營運使用工作物，屬瑕疵，而非屬未完工事項，則原告就被告逾90年3 月31日仍有未符契約本旨，即屬工作物有未完工之事項、情形，並未能舉證以實其說，即難認其有可依約請求被告依第16條第4 款、第17條之規定，計算被告視為逾期違約金之部分，是其此部分之請求，自難採信。

㈢、退萬步言，按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250 條1 項、第2 項前段定有明文；第按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第251 條、第252 條亦分別定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準，而債務已為一部之履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金若干為衡量之標準，亦有最高法院49 年 台上字第807 號及51年台上字第19號判例意旨可參。本院經斟酌被告公司就系爭工程已大部分完工，且達於可使用之階段（至多僅有前述初驗、複驗等不影響使用及結構安全之缺失），原告並已自90年3 月31日營運獲利迄今（並經認定有重整之可能而重整完成，亦如前述），與被告公司如依原約定期限完工時，原告所預期開幕時間相同，則算至90年3 月30日被告逾期完工時可扣抵違約金已如前述，且原告自行計算之損失亦僅算至90年3 月30日，並因此拒發被告工程款及服務費用，迄今9 年，亦未曾具體說明有因被告未完工而另行支付之費用或損害，且此期間未給付被告工程款致被告受有之利息損失等情，認原告請求修補期間之違約金，並無依據。

㈣、然查，本件被告遲延而依約應給付之違約金，雖如前述應為2,256,449 元，惟本件原告於起訴時已自承其就被告全部逾期違約金部分，於被告以存證信函向伊催告請求尚未給付之249,380,000 元工程款時，伊雖否認被告之請求權，並亦主張抵銷等語，經被告以存證信函向伊催告請求工程款，伊雖否認被告之請求權，惟亦主張抵銷等語，則被告既實際有承攬原告系爭工程，且因原告拒絕驗收而尚未付工程款，已如前述，且原告於重整程序中，經審認後於重整計劃所提列被告之工程款債權為139,713,566 元，有本院依職權查詢臺灣臺北地方法院96年度整抗字第7 號裁定書在卷可參，足見其工程款債權至少為上開數額，則原告空言否認被告之請求權，已屬無據，此外，其全部逾期違約金，經本院認定之結果，既僅有2,256,449 元，則其抵銷被告之工程款後，尚有積欠被告工程款未發（此部分業因重整完成，被告就工程款債權應依重整程序辦理，惟並無法律規定原告不得為抵銷，即不影響原告本件抵銷之抗辯），是其另行向被告請求於抵銷外之損害賠償金額，自不存在，而屬無據，應予駁回。

六、本件請求有無罹於時效？原告本件請求雖屬無據，已如前述，惟本院仍就時效部分說明如後：本件被告抗辯原告違約金之請求已逾民法第514 條第1 項規定1 年期間，其於90年3 月30日完工時未曾有保留之表示，遲至91年5 月28日始提起本訴，已罹於時效等語，惟查，本件原告係以被告有債務不履行，即逾期完工所生之違約罰款款債權與應給付被告之工程款債權為抵銷，並非主張被告交付物有瑕疵而就該瑕疵行使權利，自無上開條文之適用，雖本院認原告主張被告至90年3 月31日仍未完工之部分，為無可採，應屬瑕疵修補請求權，惟就90年3 月30日前所逾期完工之部分，仍非屬民法第514 條請求之範疇，而無前述89年5 月5 日修正後之1 年短期時效之適用，故被告此部分抗辯，應屬誤解，而無足採，併予敘明。

七、綜上所述，原告主張被告有逾期完工，於抵銷應給付被告之工程款後，尚應給付逾期工程違約金高於80,000,000元等語，為無可採。從而，原告請求被告給付80,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。

八、本件本訴部分之事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法，經核均與前揭認定事實及判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文第一、二項所示。

參、反訴方面：

一、反訴原告即被告提起反訴主張：伊因承攬反訴被告大江購物中心多項工程，依契約第7 條約定，提供如附表一所示本票12紙予反訴被告作為履約保證之用。今伊已依約履行完畢，並將大江購物中心新建工程交由反訴被告使用中，並於90年3 月31日開幕並對外營業，伊無違約情事存在，且各項工程亦無可歸責於伊之事由致工期延誤，經伊依約催告反訴被告辦理驗收及保固保證，並將系爭本票交還予伊，反訴被告竟置之不理，伊於91年7 月4 日向擔當付款人銀行撤銷付款委託，反訴被告竟仍向原擔當付款人為付款提示，伊即向臺灣臺北地方法院聲請禁止為付款提示之假處分，並經裁定准許，且聲請強制執行，致伊私法上地位有受侵害之危險，自有確認利益，爰提起反訴，聲明確認如附表一所示違約金本票債權不存在，並請求反訴被告將如附表一所示之本票返還予伊。

二、反訴被告即原告就反訴答辯則以：系爭本票係被告依契約第7 條第2 款所開具交付伊之履約保證金，且依該條款之約定內容，反訴原告須俟系爭工程全部完工，並經伊正式驗收合格及辦妥工程保固保證後，始得請求發還，惟反訴原告就系爭工程已完工驗收辦妥工程保固保證等排除或消滅本票權利之事實，並未舉證證明，自難謂本票權利不存在及請求返還本票等語，聲明駁回反訴原告之反訴。

三、經查，依兩造各項工程契約第7 條約定：「乙方應於訂約時，提供相當於契約金額百分之10之履約保證金。乙方得以現款、政府發行可供公務保證之公債（記名者應先辦理過戶手續）、行庫即期本票或保付支票及辦妥質權設定給甲方之銀行定期存款單或洽請已依法備案可從事保證業務之金融機構出具保證書…。如經認定乙方有違約情事，甲方得不另經任何法律或行政程序而逕行函請行庫依照需要動用履約保證金，或變賣所繳有價證件…。履約保證金除甲方另有規定外，於本工程全部完工，經甲方正式驗收合格，乙方辦妥工程保固保證後一次無息發還…」、及契約條款第16條：「完工驗收…㈤本工程經甲方正式驗收合格並辦妥保固保證後，由甲方將完工證明書發給乙方，並發還履約保證金」、第17條：「本工程如乙方未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰…，因本工程逾期，致使甲方或業主造成損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金得併該罰金一併在乙方應得之工程款或履約保證金扣除，如有不足，乙方負連帶清償之責」等語，足見系爭工程關於履約保證金與保固保證金為全然不同之項目，而反訴被告既不否認被告所交付之系爭本票為履約保證金，並非保固保證金，況且反訴被告拒絕驗收，因而亦無實際上依工程慣例將履約保證金轉為保固保證金之情形，而依約保固保證金係由應給付反訴原告之工程款中扣除百分之10作為保固保證金（保留款），自屬兩相異之項目，不應混淆，且如前所述，本件反訴原告逾期完工而原應給付反訴被告之金額僅如前所述，而反訴被告於提前訴訟時已主張就逾期完工部分自反訴原告工程款部分為抵銷，而未曾表示就履約保證金中抵銷，則其所能抵銷之金額既如前述，且實際未給付反訴原告工程款之金額至少為反訴原告於重整程序所審認之139,713,566 元，其既已選擇先自工程款中為抵銷，自無再就履約保證金為抵銷之可能；本件反訴被告所主張反訴原告於90年3 月31日後仍有逾期未完工情形等語，並無足採，而應屬完工後瑕疵保固之問題，亦經本院說明如上，反訴被告迄今仍拒絕承認完工，與其商場實際經營狀況不符，其阻止完工條件之成就，自應視為條件成就，且應以90年3 月31日認定已完工，反訴被告依約即有返還履約保證金之義務。

四、第查，系爭工程契約契約條款第18條約定：「㈠本工程自甲方正式驗收合格起，由乙方保固5 年。在保固期內，如本工程之一部份或全部有走動、漏水、裂損、坍塌、設備運轉不良，功能欠缺或其他任何瑕疵及損壞，乙方應於甲方指定期限內無償修復或更換，否則甲方得自行辦理或另行招商辦理，其所需費用由乙方負責或自其所繳之保固保證金扣除，如有不足，乙方應負責清償。如因上述缺陷或修復工作而損及甲方或第三人之財產時，亦由乙方及其連帶保證人修復或賠償。該項修復或更換部份之保固期限自修復或更換之日起應重新起算，重新起算之期限由甲方合理訂定之。㈡乙方已按本條第㈠款規定修理缺陷完成，並於本工程全部保固期滿後，甲方發還乙方之保固保證金，並解除乙方辦理本工程之全部責任」等語，足見縱有被告應負之瑕疵保固責任發生，原告依約亦應由保固保證金扣除，而不得逕由履約保證金取償，此可由工程契約第7 條所稱逕行取償仍需符合有「違約」之事由，而需依契約約定之各項違約內容認定之情形，而非指一經任何反訴原告需負責任之情形，反訴被告均得依工程契約第7 條規定逕行取償，否則前述契約條款之各別約定豈非形同具文。反訴被告抗辯伊有就工程瑕疵通知反訴原告再予改善，並通知反訴原告未完成部分將另行發包負擔費用等語，查其內容即屬前述第18條應由保固保證金扣除之事項，均詳如前述，自非拒絕發放履約保證金之事由，況且，反訴被告自始未能說明其瑕疵扣款金額計算方式及另行發包費用為何，自難以此空泛指摘而拒絕返還履約保證金，其所為之抗辯，尚屬無據。

五、綜上所述，反訴被告認逕以反訴原告有違約之情形，而持系爭本票向銀行為付款提示，而反訴原告認系爭工程已完工，反訴被告應將系爭本票返還，並無得就系爭本票請求提示之權利，足見其確有提起本件反訴確認系爭本票債權不存在之確認利益，而就實體而言，其已以證明系爭工程業已完工迄今，而系爭本票之債權自已有消滅之事由，且其為避免反訴被告將系爭本票予以轉讓而致受有不測之損害，是其請求反訴原告將如附表一所示之本票予以返還，反訴被告既不否認系爭本票仍於其持有中，並未兌現，反訴原告之主張，自屬可採。從而，反訴原告提起反訴請求確認如附表一所示違約金本票債權不存在，並請求反訴被告將如附表一所示之本票返還予伊，為有理由，應予准許。

六、本件反訴部分之事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，亦不一一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件反訴原告之反訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文第三、四項所示。