臺灣桃園地方法院96年度醫字第11號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　96年度醫字第11號

原告

陳泉成

訴訟代理人

梁高云

訴訟代理人

潘麗茹律師

複代理人

黃政雄律師

被告

魏先嶽

被告

沈德泓

被告

吳勁翼

被告

財團法人天主教聖保祿修女會醫院

法定代理人

沈雅蓮

共同訴訟代理人

賴彌鼎律師

複代理人

邱英豪律師

　　　　　　姜至軒律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：（一）其因牙齒鬆動於民國95年10月16日第1 次到被告財團法人天主教聖保祿修女會醫院（下稱聖保祿醫院）就醫，初診當時原告有告知牙科醫師即被告魏先嶽醫師自己有抽煙及嚼檳榔之習慣。經被告魏先嶽醫師診斷後發現「1.mobility of ＋8 。2.R/O granuloma of maxillonover＋8 。」意即「第＋8 牙齒鬆動、上頜骨肉芽瘤」，在未經原告同意及說明下擅自將肉芽瘤切片作病理檢查及拔除牙齒。被告魏先嶽未得原告同意、未說明檢查目的，即施以病理切片之侵入性檢查，顯已違反醫療法第64條。於同年月19日病理切片檢查報告指出「切片顯示口腔黏膜有鱗狀疣上皮增生及基質發炎浸潤，但無基質缺陷。」被告魏先嶽復未於95年10月23日原告第2 次門診時將上開病理切片檢查結果告知原告，亦未就該檢查結果作成分析、檢討及評估，且未為必要處置即未建議追蹤或轉診，僅將原告情形當作「牙周病」處理，此參證人林麗敏證稱被告魏先嶽並未建議原告轉診，僅告訴原告半年內要來洗牙檢查，以及原證11中央健保局就醫紀錄明細載明疾病名稱為「慢性牙周炎」可證。98年3 月19日之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定報告書第5 頁亦指出「在醫療常規上，若當初切片檢查並未將整個病變移除，醫師後續應建議病人回診密切追蹤，或建議手術切除」，惟被告魏先嶽全然無此處置，顯然違反醫療常規，其醫療行為顯然有未盡應注意之義務而有重大過失，因而導致延誤原告之病情。（二）自原告於95年10月23日回診後，因被告魏先嶽醫師即未對原告為任何醫療處置，而原告口腔內之傷口久久未癒合，疼痛難忍，且有潰爛、長出新的異樣組織，甚至從鼻腔中吸出膿汁，唾液有時會出現帶血之症狀，原告即再度於95年11月20日至被告聖保祿醫院牙科門診，由被告沈德泓看診，被告沈德泓看診後告知原告95年10月16日之病理切片檢查結果是「疣狀上皮增生及組織發炎」，查「在臨床上發現病兆，應鼓勵患者轉借到口腔顎面外科專科醫師處，及早接受進一步的檢查與治療」始為正確之處置，且「口腔癌之治療仍以手術治療為主，其主要原則是要將癌細胞百分之百徹底清除，不可殘留任何癌細胞。」但被告沈德泓仍未依醫師法第12條之1 規定告知此係屬於口腔癌癌前病兆，亦未建議原告儘速轉診至癌症治療機構醫治，反而在原告之配偶梁高云極力反對下（反對理由：95年10月16日門診已切除一次異樣組織，病況並未改善，反而產生潰爛、異樣組織越長越多，故對被告沈德泓表示欲施以切除異樣組織及清創之醫療處置予以極力反對），仍強行對原告切除潰爛及新長出來的異樣組織。被告沈德泓於明知原告已有癌前病兆，竟未為任何檢驗、說明以及得到原告及家屬的同意下，不應為任何侵入性之醫療行為，且實際上亦未依口腔癌症治療準則將癌細胞完全徹底清除，而強行草率的施以侵入性切除手術，直接導致癌細胞更形擴散，依前揭鑑定報告即指出「清除前應再作切片檢查，始符合醫療常規。且原告若為惡性之病變，任何對腫瘤之侵入性刺激，且未完全清除或切除腫瘤，是有可能刺激腫瘤加速生長。因此，沈醫師在拔牙傷口加以清創，亦有未當。」被告沈德泓對原告清創及切除不必要組織顯係錯誤之處置並延誤原告病情，其醫療行為顯然有未盡應注意之義務而有重大過失。（三）因原告不知自己已罹有口腔癌，且口腔內之傷口及異樣組織增生情況先後經被告魏先嶽、沈德泓施以切除手術後均未見改善，疼痛難耐，於95年11月23日前往被告聖保祿醫院就診，由主任即被告吳勁翼診療，當天被告吳勁翼醫師即懷疑原告罹患口腔癌，惟仍未告知原告，僅將傷口清洗並給藥，未做必要之病理切片檢查，只醫囑1 週後複診。惟未經過1 週，原告即因傷口疼痛難忍而於同年11月28日緊急回到被告聖保祿醫院求診，被告吳勁翼始對原告作病理切片檢查，但又延宕至同年月30日才將切片送驗，檢驗報告拖延至同年12月4 日才出爐。病理切片檢驗結果證實原告患有「口腔疣狀細胞癌」。被告吳勁翼醫師既於95年11月23日已懷疑原告之病症為口腔癌，竟未立即採取正確之醫療處置（病理切片檢查及癌症切除手術），而僅係消極的將傷口清洗並給藥此等無關口腔癌症治療之處置，且又拖延至同年11月28日始作病理切片檢查，檢查後未及時送驗，又拖延至同年月30日才送驗，送驗未以急件處理導致檢驗報告延宕至同年12月4 日才出爐，通知原告於12月5日到院聽取報告，共拖延13天之久，始將原告為轉院至三軍總醫院處置。復查當日在中央健保局保險對象門診就醫紀錄明細表則明確載明疾病名稱為「口惡性腫瘤」，如係被告所稱僅懷疑階段，尚未確診，怎會如此記載，卻仍隱瞞病情直至12月5 日始為告知原告並轉診，導致原告病情拖延，被告吳勁翼亦屬未盡其及時告知原告病情並積極給予治療或轉診之注意義務，其醫療行為亦有重大過失。（四）原告於95年12月6 日轉診至三軍總醫院即診斷出係「左側上顎鱗狀上皮組織癌」第4 期，此為口腔癌之末期，癌細胞已轉移至淋巴。原告自最初至被告聖保祿醫院就診時僅有口腔癌癌前病兆，竟連續遭先後三位被告醫師未盡其醫療上必要之注意義務而為錯誤醫療處置及延誤，導致原告之病情原來至少治癒率及5 年存活率有80% 以上，卻在短短不到2 個月的期間病情加劇至口腔癌第4 期，治癒率及5 年存活率大幅降至20% 以下，並於剛獲悉正確病因時，立即遭受死亡威脅之心靈重創，因癌細胞已嚴重擴散，原告接受「廣泛性腫瘤切除術、頸部淋巴廓清除、氣管造廔應病手術、人工血管植入手術、游離皮瓣重建術」等多項手術之身心折磨，顏面、頸部大面積之組織切除手術，經鑑定為顏面損傷之身心障礙，原告除外觀傷口不平整外，並有吞嚥困難，無法進食，只能喝流質營養品補充體力，說話聲音發音困難，且因神經受損，手臂抬舉有困難，發聲與手臂均須長期接受復健，生活相當痛苦、不便。（五）另據桃園縣政府衛生局桃園縣醫療爭議條處案件評估意見表指出「第一次組織病理報告為『疣狀上皮增生』，是屬於癌前病灶（precancous lesion ），必須定期追蹤。倘若傷口癒合不佳，或是有不正常之組織增生，確實是必須再次切片檢查。臨床上觀察及追蹤的期間是2 週以上或是1 個月」。基此，被告聖保祿醫院醫師於95年10月16日對原告第1 次切片檢查，診斷為癌前病灶，應於2 週至1 個月以內進行觀察及追蹤，卻拖延1 個半月直至11月28日始為第2 次切片檢查，顯已違反臨床應觀察追蹤之期間，至為灼然。95年11月23日當天原告至被告醫院就診，由被告吳勁翼醫師看診，經其診斷病歷記載「不排除（懷疑）左側上顎頰側區軟組織疣狀癌」，故上開意見表記載「95.11.23 Pt 遲到未處理」並非事實。被告吳勁翼掩飾其未及時切片、延誤醫療、隱瞞病情之行為，反指稱係因原告遲到而未為處置，顯不實在。（六）原告因被告上開行為，嚴重侵害原告之權益，並造成精神上之痛苦，故被告應連帶賠償原告非財產上損害新台幣（下同）500 萬元，並請求被告聖保祿醫院連帶負損害賠償責任。又因原告與被告聖保祿醫院間成立醫療契約（委任關係），就系爭醫療契約被告魏先嶽、被告沈德泓、被告吳勁翼三人為被告聖保祿醫院之履行輔助人，違反醫療法第64條、第65條、第81條及第82條之規定以及民法第535條之規定，須依醫療法第82條、民法第544 條、民法第227條之1 規定準用民法第195 條規定，請求賠償原告非財產上損害500 萬元負損害賠償之責。再者，醫療服務亦屬消費者保護法第7 條第1 項「服務」之規範對象，原告除得依消費者保護法第7 條第1 項及民法第184 條第2 項、第195 條規定請求非財產上損害賠償外，依消費者保護法第51規定「因企業經營者之故意及過失所致之損害」對被告聖保祿醫院請求300 萬之懲罰性賠償金。原告高中畢業，95年時職業為經營小本生意及駕駛靠行計程車為業，收入1 個月約5 萬元上下，名下沒有不動產。目前從事資源回收業，因身體因素工作時間及薪水不穩定，薪資大約2 萬元。爰依上開法律關係提起本訴等語，並聲明：（一）被告魏先嶽、被告沈德泓、被告吳勁翼、被告聖保祿醫院應連帶給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（96年7 月27日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（二）被告聖保祿醫院應給付原告300 萬元之懲罰性賠償金，及自起訴狀繕本送達翌日（96年7 月27日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

（三）願以財團法人法律扶助基金會桃園分會出具之保證書供擔保請准為假執行宣告。

二、被告魏先嶽則以：（一）據95年10月16日及同年月23日跟診護士即證人林麗敏證稱，原告剛來的時候說他牙齒會痛，醫師照X 光發現牙齒鬆動必須要拔除，拔除之後發現後面有一塊組織，醫師有跟原告說要摘下來檢查，有跟病人約1 個禮拜看報告。95年10月23日門診一開始是原告之妻即訴外人梁高云上來瞭解病情，被告魏先嶽向梁高云解釋，梁高云才請原告上來拆線、清洗傷口、口腔衛教，並提醒病人這不正常組織還要追蹤檢查。且對原告解釋報告組織鑑定下來是疣狀上皮增生，並告知癌前病變，半年內要洗牙檢查，沒有約診等語。顯見被告魏先嶽確實有經原告同意而為其拔牙並做病理切片，亦有告知原告病理報告結果疣狀上皮增生為癌前病變，並要求維持口腔清潔及隨時注意是否長出新的肉芽組織等情。雖原告歷次均稱被告於拔牙、切片前均未得原告同意，且未告知原告切片結果云云。惟本件被告魏先嶽另於本院98年度醫易字第1 號刑事案件（下稱系爭刑事案件）獲判無罪所認定之事實：「復於95年10月23日將病理切片檢查結果『疣狀上皮增生及傷口發炎組織』告知陳泉成」等情與原告所稱未告知切片結果不符。且衡諸常情，牙科病患於接受牙醫師治療時均會受處置之告知，如病患有不願意接受治療者，只要將口緊閉便可避免任何治療，此為一般人之經驗法則，是以被告魏先嶽如何能在未告知並得原告同意之下而將其照X 光、拔牙進而切片，並於1 週後回診看報告。是原告所稱被告未得原告同意即為其拔牙及切片一節，顯非事實。（二）又配偶梁高云96年3 月30日於聖保祿醫院協調會中明確提到：「…一個星期前魏醫師割了，做了病體檢驗，檢驗後告訴我們必要時我們要…，因為魏醫師本身就有交待，這個星期，你要常漱口，口腔不要那麼很髒，清潔部分要做好，而且要注意它會不會長，他有交代我們，所以…。」等語，參以梁高云於96年2 月27日所書立之陳情書載有：「第一次到院求診時，醫生拔除臼齒一顆後，發現牙齦有潰爛現象，故行切除潰爛組織，並作切片化驗，且約定1 週後回院複診，聽取報告。第二次依約看診，化驗報告正常…」等字樣，其中均未見任何有關被告魏先嶽如何違反渠等意願而為原告治療之陳述，亦證被告魏先嶽為原告診療之時實無違反其意願，否則梁高云絕無可能於協調會及陳情書中僅為前開陳述，顯係空言，而不足採。再者，由原告95年10月16日切片病理報告之記載，可知原告該次切片結果係為疣狀上皮增生（VERRUCOUS HYPERPLSIA），惟該部分無發育異常亦無基質侵入（NO DYSPLASIA OR INVASION NOTED，此與刑案鑑定證人夏毅然醫師意見相同，見被證11），是該次切片結果並無惡性變化之發現，則依行政院衛生署國民健康局委託中華民國口腔顎面外科學會所製作之口腔癌臨床診治指引PL-3頁及N-4 頁之指引，應醫囑每6 個月觀察，另參台灣耳鼻喉科醫學會口腔癌癌前病變診療共識，亦提到可醫囑每3 個月觀察，是依前揭口腔癌臨床診治指引，若病人切片結果之癌前病變為良性時，應可醫囑3 至6 個月為觀察期間（刑案鑑定證人夏毅然醫師亦為相同證述）。被告魏先嶽確有告知原告應隨時觀察是否有新生肉芽組織及定期追蹤等節，業經證人林麗敏前開證述在案，又梁高云亦於協調會自述被告魏先嶽確實有交代要注意事後會不會長肉芽組織，並於刑事庭審理時證稱：「被告魏先嶽醫師有告知注意口腔衛生，把牙齒刷乾淨，23日當天有作牙結石清除，他說半年後複診。」顯見被告魏先嶽確實於告知原告切片結果疣狀上皮增生為口腔癌前病變，同時也告知要注意後續有沒有新生肉芽瘤，並告知要3至6 個月內回診，是以被告魏先嶽依前揭口腔癌臨床診治指引告知定期追蹤等情，實已盡其醫療上之義務，並無過失可言。綜上，被告魏先嶽於95年10月16日及同年月23日為原告診療之行為均符醫療常規而無任何過失及可歸責事由。被告魏先嶽為中山醫學大學牙醫系畢業，現職為聖保路醫院牙科主治醫師，名下財產如本院卷1 第245 至250 頁稅務電子閘門財產所得調件明細表所載等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告沈德泓則以：（一）依據95年11月20日原告之門診病例記錄記載：「診斷：乾性齒槽炎。治療：1.照X 光。2.左上第三臼齒區拔牙後傷口照護。3.給藥：消炎藥、止痛藥」字樣，可知當日被告僅對原告為左上第三臼齒區拔牙後傷口照護之醫療行為，並未進行切除手術。又據證人簡曉筠於刑事庭審理時證稱：「當天沈德泓醫師為被告診療之經過，係病患嘴巴張開，我們都有看見血塊，沈德泓醫師就用鑷子將血塊清除，並用優碘及生理食鹽水沖洗，之後用紗布幫病人止血，之後就幫病人轉診，是沈德泓醫師說要轉診，轉診吳勁翼醫師那裡」等語，可見原告於95年11月20日復至聖保祿醫院就診當日有簡曉筠助理在旁跟診，被告沈德泓因原告之前第＋8 顆牙齒（左上智齒）拔牙有傷口發炎之情形，且口腔衛生不佳，殘有血塊，被告沈德泓遂對該傷口清潔，並用鑷子夾取傷口旁之血塊，其後給予抗生素藥物，但從未施以任何切除（清創）手術。又被告於95年11月20日幫原告做清創手術，於95年11月23日為原告看診時，並沒有看到縫線，或其他新生傷口。況且，被告於95年11月20日為原告診療時並未發現原告口內有任何不明組織，其僅將原告口內之血塊予以清除而已。又被告聖保祿醫院於96年1 月4 日為原告所開立之診斷證明書中醫囑所載：「將＋8 拔除之傷口清創，除去不必要組織」字樣係聖保祿牙科助理即訴外人蔡幸曇應梁高云要求而加註，並經被告魏先嶽在符合病歷資料文義之最大範圍內所准予之記載，自不應僅以該記載即認被告沈德泓於95年11月20日有為原告進行切除手術。（二）又被告沈德泓檢視原告於95年10月16日切片之病理報告結果為疣狀上皮增生組織，並依95年11月20日當天X 光片發現傷口有骨頭喪失之情形，即安排原告轉診口腔腫瘤專門醫師即具有口腔顎面外科專長之被告吳勁翼主任看診，並主動為其約診同年月23日，由櫃台助理蔡幸曇掛號，此有聖保祿醫院病患明細（掛號）查詢系統所示11月23日當天約診人員代碼1813（即指被告沈德泓）在卷可憑。而被告沈德泓將原告轉診之用意係希藉由被告吳勁翼對口腔腫瘤之專長而為原告求得最準確之切片結果，以免耽誤原告病情，嗣後原告確實經被告吳勁翼之切片結果確定罹患口腔癌，並得以及早接受治療，是被告沈德泓雖於95年11月20日懷疑原告可能罹患口腔癌，然為求切片結果之準確，積極為原告安排3 日後由具醫療口腔腫瘤專長之被告吳勁翼為其切片，實無任何延誤之過失可言。另據刑事鑑定證人夏毅然醫師亦證稱被告沈德泓並無違誤，且被告沈德泓依切片病理報告及門診結果與原告約診3 天後由被告吳勁翼看診，實符一般醫療常規。被告沈德泓為國防醫學院牙醫系畢業，現職為聖保路醫院牙科主治醫師，名下財產如本院卷1 第251 至256 頁稅務電子閘門財產所得調件明細表所載等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被告吳勁翼則以：（一）據行政院衛生署醫事鑑定審議委員會2 次鑑定報告均認被告吳勁翼在懷疑原告有癌症病變之可能性下，再度予以切片，並在確診為癌症情況下，轉診至三軍總醫院，所為實符醫療常規，是被告吳勁翼為原告之診療行為並無任何之過失及可歸責事由。又據鑑定證人夏毅然醫師證稱：「當時依經驗，口腔癌罹患的機率，大約百分之九十九，所以我在轉診當天做了切片檢查，並確認為口腔癌。原告轉診來時，當天有一位吳醫師打電話告訴我，原告應該是口腔癌並請我再做確定，所以我看陳先生口腔左上顎的時候，根據我的經驗，我認為應該是口腔癌，所以我就又做了切片。」、「在醫學上一定要以病理切片確定是口腔癌之後才能診斷為口腔癌，但是很多時候要切很多次（在同一個病灶區域），才能證明是否為口腔癌，只要其中有一個有發現口腔癌，就算是口腔癌，所以臨床上很多案例要切很多次，且不同的人去切，檢查切片有無口腔癌的癌細胞存在，只要其中一個切片有檢查出癌細胞就是口腔癌。」、「當疑似上皮細胞癌，不能告訴病患是否為口腔癌，基本上每個醫師有不同的經驗，以我而言，我的經驗比較多，我也會跟他說，我也會看患者的行為，如果患者是很緊張的，我會告訴他的家屬，如果患者比較鎮定，我會跟他說可能罹患口腔癌，但最後都要等到病理切片結果報告出來後，我們才能確定並告知病患他有得到惡性的腫瘤。」、「常人所說的切片會導致癌細胞擴散，這是錯誤的認知，只要醫師懷疑是惡性腫瘤就應該作切片，如果第一次報告不是，我還是可以做第二次、第三次、第四次，直到最後確定不是惡性，才能夠結束這一次的醫療行為。」等語，即可知被告吳勁翼確實積極為原告轉診並主動聯絡夏毅然醫師，為原告安排後續治療，原告亦因此得以接受及時完善之治療。又口腔癌之確診在醫學上一定要以病理切片確定是口腔癌之後醫師才能診斷為口腔癌，但是很多時候在同一個病灶區域要切很多次才能證明是否為口腔癌，並非僅憑醫師之懷疑即可判斷確定口腔癌，是以本件被告吳勁翼縱使懷疑可能原告是口腔癌，仍應安排原告作病理切片檢查確定後，始能告知原告確實患有口腔癌，並非被告吳勁翼故意隱瞞或過失未予告知。（二）承上，口腔癌之確診既應以切片結果為準，則聖保祿牙科作為口腔癌篩檢機構，自應為病患切片篩檢，並於確定原告係罹患口腔癌後，方決定如何提供醫療服務或是否建議轉診。惟在未確定原告罹患口腔癌之時，被告吳勁翼本僅得依相關臨床指示為原告提供醫療服務及建議，被告無法在未確定原告病情之情形下提供口腔癌之治療服務或建議其轉院，是被告既無法於確定原告罹患口腔癌前為原告提供口腔癌之治療服務，且基於醫院及醫師之立場，被告亦無法拒絕提供相關治療。故被告吳勁翼僅有依相關臨床指示要求原告注意有無新生及定期追蹤，並於懷疑異狀時再為原告切片，至確定原告罹患口腔癌時，方能決定如何治療或是否轉診。被告吳勁翼就此轉診之時機實無任何延誤。被告為國防醫學院牙醫系畢業，現職為聖保路醫院牙科主治醫師暨牙科主任，名下財產如本院卷1第237 至244 頁稅務電子閘門財產所得調件明細表所載等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、被告聖保祿醫院則以：（一）原告於95年10月16日至聖保祿牙科切片，至同年月23日病理報告為疣狀上皮增生，當日被告魏先嶽向原告及其配偶梁高云解釋病理報告，並醫囑注意有無新生肉芽組織且要定期追蹤，嗣95年11月20日原告再至聖保祿牙科就醫，被告沈德泓為其清洗傷口、止血、夾除血塊，當時被告沈德泓基於專業判斷原告傷口仍未癒合應屬有異，旋將原告轉診具口腔顎面外科專長之牙科主任即被告吳勁翼，而95年11月23日因原告個人猶豫且傷口仍發炎中等因素未做切片，被告吳勁翼仍積極約診於95年11月28日為原告作切片檢查，並於95年12月5 日之病理報告確定原告患有口腔癌，於同日將原告轉診至三軍總醫院接受治療。綜觀上開醫療流程可知，原告至聖保祿牙科就醫前後僅51天（如扣除10月23日至11月20日被告不知原告傷口實際復原情形者，前後僅24天），期間聖保祿牙科共為其7 次門診並作兩次切片檢查，於確定其患有口腔癌後，更積極轉診，並無任何延誤及處置不當，且原告因此獲得成功治療業經鑑定證人夏毅然醫師證述在案，亦證被告對原告之醫療行為確實沒有任何延遲及處置不當之過失。另原告主張被告吳勁翼計畫出國，若要切片需等一星期，然據被證2 之病患明細查詢系統螢幕資料顯示，11月28日之門診係被告吳勁翼於11月23日為原告約診，且被告吳勁翼於95年11月、12月間確實無出國之事實，此有被告吳勁翼入出國日期證明書可證，是原告前開主張顯然捏造事實，併此敘明。本件被告魏先嶽、沈德泓、吳勁翼3 人對原告之醫療行為均有盡醫療常規上之注意義務，並無任何過失及可歸責事由，自無負擔損害賠償之理，而被告聖保祿醫院亦無須負擔僱用人連帶賠償責任。況原告罹癌及接受治療之結果並非本件醫療行為所造成，而醫療行為具有專業性，病患至醫院就診，醫師對於病患並非單純提供勞務，而具有針對病患之症狀予以提出合乎目的性之醫療行為，亦非保證病患疾病治癒。再者，委任契約係以債務人之給付行為為給付內容，而非給付效果。故醫師如已盡醫療之能力，病患雖未復原，不得以此即認為被告之醫療行為有疏失。況且，口腔癌之確定需以切片結果為準，而切片檢查不一定百分百切到癌細胞，故常有切片、再切片，重複檢查之情形等節，亦如上述，是以，本件被告沈德泓於95年11月20日原告再次來診時，發現其拔牙傷口未痊癒，進而安排切片檢查，嗣確定切片結果為口腔疣狀細胞癌後，被告吳勁翼旋即為原告轉診，實難認被告魏先嶽、沈德泓、吳勁翼三人有何延誤病情之舉。（二）原告因己身體質罹患癌症及後續接受治療之結果均非被告魏先嶽、沈德泓、吳勁翼之醫療行為造成，本件既無任何直接、積極證據得以證明損害結果之存在，據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書編號第0000000 （下稱第一次鑑定書）及同委員會鑑定書編號第0000000 （下稱第二次鑑定書）均就原告口腔癌病程速度為下列意見：「病人於95年10月16日首次切片診斷為口腔疣狀上皮增生，此為一良性口腔癌前病變。11月28日第二次切片為口腔疣狀癌，屬惡性度較低之口腔癌症，其中口疣狀上皮增生與疣狀癌病變，無論在臨床表現、病理判讀上都非常接近，有時難以區分，甚至同時並存，這可能是10月16日與11月28日診斷不同之原因，其後，12月12日病人在三總手術後之病理診斷結果則為惡性度較高之口腔鱗狀細胞癌，病人在短短二個月間病變就從良性轉為高度惡性之腫瘤，在醫學上及臨床上均不太可能，最大可能性應是病人剛就診時原來在上顎骨內即有口腔鱗狀細胞癌病灶，此外，由於鱗狀細胞癌位於深部，因此一次切片檢查之結果無法得正確之診斷」，又鑑定證人夏毅然證稱：「以我當時所看到的病灶大小，至少要3 個月時間才能形成。即便依照陳泉成的身體狀況也差不多要3 個月的時間，很少會在短暫時間內長這麼大。」顯見原告於95年至聖保祿牙科就醫前本身即有患口腔疣狀癌及口腔鱗狀癌二種口腔癌症之可能性極高，且原告因己身體質罹患口腔癌症病變致使後續必須接受切除手術治療亦為必然之結果，則被告三人之醫療行為並未致生原告傷害之結果至明。再者況據鑑定證人夏毅然證稱：「我將陳泉成左上顎二分之一整個切除掉，包含附近的牙齒骨頭及牙肉等，同時我也切除左頸部的淋巴結，然後會診整形外科修補左上顎。因為我們必須要加二公分的安全距離，如果以二公分作一個圓的話，外圈還要加半徑二公分作一個大圓，一般治療方式當然是要全部切除。」可知不論原告之原生腫瘤大小為何，主治醫師夏毅然醫師均將為其切除以原生腫瘤加二公分之範圍，是原告因罹患癌症進而接受切除手術治療係屬必要治療行為，故本案顯未有因被告三人醫療行為所造成之損害結果，被告三人之醫療行為未造成原告任何損害結果，自不應負賠償責任。（三）原告於95年10月16日至聖保祿牙科就醫前本身即患有口腔疣狀癌及口腔鱗狀癌二種口腔癌症之可能性極高，且原告因口腔癌接受切除手術之事實並非被告三人醫療行為造成之結果，已如上述，是原告於就診前即患有口腔疣狀癌及口腔鱗狀癌二種口腔癌，則不論原告向任何醫院（或診所）求診，均會有後續口腔癌治療之事實發生（即切除原生腫瘤加2 公分範圍之事實），故被告為原告診療之行為僅為另一他因事實，換言之，原告非因被告之診療行為而生罹患口腔癌並需接受治療之結果，是原告因己身體質罹患口腔癌及後續接受治療之事實與被告三人之診療行為間並不具相當因果關係，故本案被告自不負損害賠償責任。（四）醫院及醫師所提供之醫療服務並無消費者保護法之適用，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，且基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者，此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，若醫師採取「防禦性醫療措施」，同樣不能達成消費者保護法第1 條第1 項所明定之立法目的此亦為醫療法第82條第2 項修正時，業已明定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，自難認為醫療行為仍可適用消費者保護法之無過失責任規定。是以被告對原告之醫療行為均符醫療常規而無任何過失及可歸責事由，渠等之醫療行為未致原告損害之結果，亦與原告因口腔癌接受治療之結果間全無因果關係，又醫院及醫師所提供之醫療服務並無法消費者保護法之適用，是本件原告依消費者保護法第7 條第1 項、民法共同侵權行為損害賠償責任、僱用人連帶責任、債務不履行損害賠償責任，向被告請求賠償非財產上損害500 萬元，及依消費者保護法第51條請求被告財團法人天主教聖保祿修女會醫院賠償懲罰性違約金300 萬元，均無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

六、兩造不爭執事項

（一）原告於95年10月16日下午至被告聖保祿醫院牙科看診，當日由被告魏先嶽為原告拔除左上智齒，並做肉芽組織切片。

（二）原告於95年10月23日再次至被告聖保祿醫院牙科看診，亦係被告魏先嶽看診。

（三）原告95年11月20日至被告聖保祿醫院牙科看診，由被告沈德泓看診。

（四）原告於95年11月23日至聖保祿醫院牙科看診，當日係由被告吳勁翼看診。

（五）原告95年11月28日看診時，被告吳勁翼為原告作病理切片檢查，並約95年12月5 日看檢查報告。

（六）原告於95年12月1日下午至聖保祿醫院牙科拿藥。

（七）95年12月5 日病理報告檢查證實原告為口腔疣狀細胞癌，被告聖保祿醫院即安排原告轉診三軍總醫院口腔外科夏毅然主任看診。

（八）原告之配偶梁高云於96年1 月4 日至聖保祿醫院申請開立原告之診斷證明書。

七、兩造爭執事項

（一）被告魏先嶽於95年10月16日是否未經原告同意及說明，即拔除原告牙齒並將原告之肉芽組織切片？

（二）被告魏先嶽於95年10月23日有無將病理報告結果即疣狀上皮增生，及該情況所代表之醫學意涵（即口腔癌癌前病變）告知原告？

（三）被告魏先嶽於95年10月23日對原告所為之醫療處置（即全口洗牙、開消炎藥、止痛藥）及醫囑，有無疏失？

（四）被告沈德泓於95年11月20日有無對原告為清創手術及切除異樣組織之行為？如有做清創或切除異樣組織之行為，有無得原告之同意？

（五）被告沈德泓於原告95年11月20日就診時，發現原告口腔內有不明組織並於檢視原告95年10月間之切片病理報告後，是否應再次對原告做切片檢查？若未再次切片檢查，有無過失？

（六）被告吳勁翼於95年11月23日時，是否已知原告罹患口惡性腫瘤。如被告吳勁翼於95年11月23日不知原告罹患口惡性腫瘤，則被告吳勁翼於該日未對原告作切片，有無疏失？

（七）被告魏先嶽、聖保祿醫院有無足夠之能力及設備將原告之疾病治癒？有無建議被告轉診他院？被告魏先嶽、沈德泓、吳勁翼及聖保祿醫院對於原告轉診有無遲延？

（八）原告配偶梁高云有無要求護士蔡幸曇更改病歷？

八、得心證之理由

（一）原告於95年10月16日下午至被告聖保祿醫院牙科看診，當日由被告魏先嶽為原告拔除左上智齒，並做肉芽組織切片；原告於同年月23日再次至被告聖保祿醫院牙科看診，亦係被告魏先嶽看診。原告同年11月20日至被告聖保祿醫院牙科看診，由被告沈德泓看診。原告於同年11月23日至聖保祿醫院牙科看診，當日係由被告吳勁翼看診；又原告95年11月28日看診時，被告吳勁翼為原告作病理切片檢查，並約95年12月5 日看檢查報告，該次病理報告檢查證實原告為口腔疣狀細胞癌，被告聖保祿醫院即安排原告轉診三軍總醫院口腔外科夏毅然主任看診。原告之配偶梁高云於96年1 月4 日至聖保祿醫院申請開立原告之診斷證明書等事實，為兩造所不爭，並有原告於聖保祿醫院之病歷資料、診斷證明書、病患明細查詢等附於本院第1 卷第24頁、第54至57頁、第66至69頁、第101 至104 頁為憑，自堪信為真實。

（二）被告魏先嶽雖辯稱伊於原告95年10月23日就診時，曾將切片結果為疣狀上皮增生，即口腔癌前病變等情告知原告，並醫囑原告注意有無肉芽組織及定期追蹤，伊對原告之醫療行為均符醫療常規，並無過失云云。惟查：

1.95年10月23日被告魏先嶽對原告所為之病歷記載：「診斷：全口慢性牙周炎。合併左側上顎大臼齒牙齦腫痛。治療：全口洗牙。給藥：消炎藥、止痛藥12顆每次1 顆1 天4 次」等語（本院第1 卷第14、101 頁）。牙周病及口腔癌前病變既均為原告可能患有之疾病，又癌症於屬重大之疾病，則被告魏先嶽對於癌前病變亦不致小覷，倘被告魏先嶽於95年10月23日確曾診斷出原告之疣狀上皮增生為口腔癌前病變，應無可能不於記載牙周炎之同時，一併為疣狀上皮增生及口腔癌前病變之病歷記載。被告魏先嶽於95年10月23日之病歷對於原告有癌前病變之罹癌可能之記載付之闕如，是被告魏先嶽於該日是否已藉由切片報告認定原告之病情為口腔癌前病變，已非無疑。

2.證人林麗敏固證稱：「（問：被告魏先嶽對原告解釋報告內容為何？）組織鑑定下來是疣狀上皮增生，其他都是專業的名詞，我沒有記得很清楚。（問：被告魏先嶽有無告知癌前病變的情形？）有。」云云（本院第1 卷第140 頁）。林麗敏既因被告魏先嶽對切片報告之解釋多為專業名詞，故除「疣狀上皮增生」以外，林麗敏對被告魏先嶽其他所述記憶不清，是其後林麗敏對於「被告魏先嶽有無告知癌前病變的情形？」之訊問問題，證稱被告魏先嶽曾對原告表示該狀況為「癌前病變」此一醫療專業名詞，何以有所記憶，尚非無疑。況證人梁高云於系爭刑事案件99年3 月9 日審理程序時證稱：95年10月23日伊陪同原告去看被告魏先嶽之門診，當天被告魏先嶽告訴伊與原告檢驗結果是正常之牙周病，然未告知其等有可能是癌症病變或情況惡化可能會有癌症之情形等語（系爭刑事案件第1 卷第138 頁背面、第139 頁）。是難認上開林麗敏之證述為可採。

3.又查原告自95年10月23日看診後，至同年11月20日止間，均無任何就醫之紀錄，此有原告之中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表附於本院第1 卷第119 頁。衡情，常人若於就醫時受醫師告知自己有罹患癌症之可能，為求檢驗之正確無誤，通常均會至其他更大型之醫療機構再為檢查，以確定病情，避免延誤治療時期。被告聖保祿醫院並非甚為大型之醫療機構，是以倘原告或其妻梁高云曾受被告魏先嶽告知其病情為癌前病變，原告於95年10月23日就診後，應會於短期內至更為大型之醫療機構就醫並安排檢驗。然依上開原告之就醫紀錄明細，原告於將近1 個月後，復返回同一醫療院所即被告聖保祿醫院就診，與常人於聽聞自己可能罹患癌症後於不同醫療機構重複求診之反應，迥然不同。是被告魏先嶽於95年10月23日，並未告知原告其切片檢驗結果為其病情有「癌前病變」之嚴重性一事，應堪認定。

4.證人林麗敏證稱：「（問：被告魏先嶽有無告知要追蹤檢查，且95年10月23日當天有無告知要約診？）告訴他半年內要來洗牙檢查」等語（本院第1 卷第141 頁），核與證人梁高云證稱：被告魏先嶽於95年10月23日有對原告做牙結石清除，要原告把牙齒刷乾淨，注意口腔衛生，於半年後複診等語（系爭刑事案件第1 卷第139 頁），並與被告魏先嶽自認其於95年10月23日並未安排原告複診，僅醫囑原告要追蹤、檢查等語（本院第2 卷第18 8頁），大致相符。是堪認被告魏先嶽僅告知原告半年左右需定期追蹤檢查，而未對原告預約下次檢查之時間之事實。然每半年1 次之牙齒檢查、洗牙頻率，係一般人對於蛀牙及牙周狀況之預防檢查，健保所給付之洗牙亦係每半年1 次。是以，每半年1 次之定期追蹤，僅係一般預防追蹤，尚難認屬密切追蹤。

5.臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官於96年度他字第1782號、97年度偵字第13032 號偵查案件中，曾就被告魏先嶽有無醫療疏失之情事，2 度委請行政院衛生署醫事審議委員會就原告指摘之事項進行鑑定，經該會鑑定後提出鑑定報告，其鑑定意見為：「（一）該次病理報告（即被告魏先嶽於95年10月16日所做之切片檢體，並於95年10月19日所作之組織病理報告）為疣狀上皮增生，此為口腔癌前病變。在醫療常規上，若切片時僅取部分組織，並未將病變全切除，則後續應密切追蹤或將整個病變切除，以防繼續增大或惡性轉變。

（二）醫師應有義務於病人回診時，告知病人或家屬先前病理切片之結果。就本病人之病理報告為疣狀上皮增生而言，在醫療常規上，若當初切片時並未將整個病變移除，醫師後續應建議病人回診密切追蹤，或建議手術切除。…（五）綜合鑑定：魏先嶽醫師部分：如鑑定意見（二），魏醫師在已知「疣狀上皮增生」之癌前病變（此種病變，在臨床上有可能其中有同時共存之疣狀癌，甚至鱗狀細胞癌）診斷情況下，並未告知其嚴重性並建議病人後續手術切除或密切追蹤，不無違反醫療常規之處。」等語，及「（二）若醫師曾向該病人解釋病況為癌前病變，需定期追蹤檢查，醫師自難認其有疏失。但如未告知其嚴重性，則不無違反醫療常規之處。」等語，此分別有行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號及第0000000 號鑑定書附於上開他字第1 卷第84、85頁，上開偵字卷第113 頁為憑。被告魏先嶽未告知原告其疣狀上皮增生之病情有癌前病變之嚴重性，業如前述，觀諸上開鑑定意見，被告魏先嶽即有違反醫療常規之處。又被告魏先嶽僅告知原告應每半年左右定期追蹤，而未積極為原告安排密集檢查，業如前述，是亦難認被告魏先嶽已合於上開鑑定意見所示，應建議原告後續密切追蹤或將整個病變切除，以防繼續增大或惡性轉變之醫療義務。被告魏先嶽之醫療行為難謂合於醫療常規，是其對原告之醫療過程有所過失，堪以認定。

6.證人夏毅然證稱：原告於95年12月6 日轉診至伊門診看診時，由原告腫瘤部位外觀所做的初步分析，應該是介於第1 至第2 期之間，但實際上原告的分析報告顯示其癌症已經侵犯到淋巴結，故原告已經到了第4 期。依當時之病灶大小，原告之口腔癌至少要3 個月才能形成等語（系爭刑事案件第1 卷第88頁背面、第95頁），是堪認原告約於95年9 月間即有罹患癌症之可能。又被告魏先嶽未於95年10月23日告知原告其病情為癌前病變、未建議原告密切追蹤，亦未安排原告再次檢查或將整個病變切除，導致原告於將近1 個月後之同年11月20日因疼痛難耐，始自行再次看診，延誤原告檢查及治療其癌症病變之時程，故被告魏先嶽就原告所受身體、健康之損害，難認無因果關係。

（三）原告雖主張被告魏先嶽未得原告之同意即於95年10月16日原告就診時，對原告施以拔牙、組織切片等侵入性之治療及檢查云云，惟查：

1.證人梁高云於99年3 月9 日系爭刑事案件審理程序時證稱：被告魏先嶽於95年10月16日說原告牙周病的情形很嚴重，被告魏先嶽就做治療，並沒有說怎麼治療，我們不知道他在說什麼，也不知道在做什麼，他拿工具就處理原告之口腔等語（系爭刑事案件第1 卷第138 頁）。梁高云既證稱被告魏先嶽沒有說要如何治療，復稱其不知道被告魏先嶽於治療時在說什麼，是前後證述內容顯有齟齬。又梁高云稱「不知道他在說什麼」，是亦難認梁高云於被告魏先嶽與原告溝通治療、檢查方式，及有無得到原告同意而為拔牙、切片時，注意並瞭解原告與被告魏先嶽之溝通過程。故梁高云證稱被告魏先嶽沒有說要怎麼治療云云，難認可採。

2.證人林麗敏證稱：95年10月16日原告來看被告魏先嶽之門診時，被告魏先嶽表示原告牙齒鬆動必須拔除，拔除後發現後面有1 塊組織，被告魏先嶽遂對原告說需要摘除下來做切片檢查等語（本院第1 卷第136 頁）。足認被告魏先嶽於95年10月16日拔除原告牙齒及對原告為切片前，曾向原告說明其將要對原告拔牙、切片。又證人林麗敏復證稱：切片後，被告魏先嶽與原告約1 週後來看報告等語（本院第1 卷第136 頁）。此與依原告之配偶梁高云96年2 月27日所撰寫之陳情書記載「第1 次到院求診時，醫師拔除臼齒1 顆後，發現牙齦有潰爛現象，故行切除潰爛組織，並作切片化驗，且約定1 週後回院複診，聽取化驗報告。…」等語（本院第1 卷第269頁）及證人梁高云證稱：被告魏先嶽做完後告訴其與原告有做切片，並拔掉牙齒，說下週來看報告等語（系爭刑事案件第1 卷第138 頁），互核相符。又依被告魏先嶽95年10月23日門診之病患明細查詢顯示，原告係於95年10月16日已預約95年10月23日之門診時間（本院第1卷第66頁），堪認原告於95年10月16日接受被告魏先嶽1 週後之約診一事。故依上開被告魏先嶽對向原告說明要拔牙、切片，並於看診後預約下次門診等情以觀，被告魏先嶽係得原告之同意，始對原告為拔牙、切片等侵入性治療、檢查，否則原告於被告魏先嶽表示將拔牙、切片時，即可拒絕接受如此之治療檢查方式，並離開被告魏先嶽之診療室，不致同意其拔牙、切片後，又預約1 週後之門診。是以，原告於95年10月16日曾同意被告魏先嶽拔牙、切片之事實，堪以認定。

3.被告魏先嶽係經原告之同意，始對原告拔牙、切片等情既堪認定，則原告主張被告魏先嶽未經其同意，即對其為侵入性之治療、檢查，應負侵權行為損害賠償責任云云，尚不足採。

（四）原告雖主張被告沈德泓於95年11月20日看診時在原告及梁高云之反對下，仍強行進行侵入性之切除原告潰爛及新長出來之異樣組織及清創手術，對原告構成侵權行為云云。然查：

1.按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。被告雖於本院97年3 月28日表示同意以附於本院卷第118 頁之原告96年1 月4 日診斷證明書上之記載，即「將+8拔除之傷口清創，除去不必要之組織」等語作為被告沈德泓於95年11月20日對原告所為之處置（本院第1 卷第148 頁）。嗣被告於98年11月13日撤銷上開自認。經查：

（1）被告沈德泓於95年11月20日病歷所記載其對原告之治療為：「1.照X 光檢查。2.左上第三大臼齒區拔牙後傷口照護。3.給藥：消炎藥、止痛藥12顆每次1 顆1天4 次（飯後睡前）」等語，其中並無對原告進行清創手術之記載，是被告沈德泓是否曾對原告為清創手術，已非無疑。

（2）又被告魏先嶽於系爭刑事案件99年4 月13日審理程序中，經本院刑事庭分離審判程序後，以證人之身分應訊時結證稱：96年1 月4 日之診斷證明書是伊所開立。95年11月20日之病歷上並未記載作清創傷口之處理，但傷口照護有可能做到清創，也可能沖洗。清創不見得是手術，可以清洗，也可以作手術。診斷證明書上所記載的清創，是作廣義之解釋等語（系爭刑事案件第1 卷第174 頁背面至第176 頁）。是堪認被告魏先嶽於開立上開診斷證明書上就「清創」一詞之用語，係採廣義之解釋，而將包括傷口清洗之醫療行為包含在清創之內，致診斷證明書與95年11月20日病歷所記載之內容有所落差。

（3）證人簡曉筠證稱：95年11月20日原告將嘴巴張開，即可聞到很重的異味，且可看到血塊。原告的血塊與一般拔完牙的血塊不一樣。當日被告沈德泓係以鑷子將原告口中之血塊清除，並用優碘和生理食鹽水沖洗，之後用紗布幫原告止血等語（系爭刑事案件第1 卷第170 頁背面、第171 頁正反面、第171 頁）。被告吳勁翼亦於系爭刑事案件99年3 月9 日審理時以證人之身份結證稱：伊在95年11月23日為原告看診時，並未發現原告口腔內有切除手術所留下之痕跡，諸如縫線或其他新生之傷口等語（系爭刑事案件第1 卷第146頁背面）。被告吳勁翼於被告沈德泓看診後之3 日，亦未看到原告有何新的傷口，故堪認被告沈德泓於95年11月20日並未對原告為侵入性之切除行為。

（4）證人夏毅然於系爭刑事案件99年2 月4 日證稱：清創是把爛的、發炎的組織清除，再沖洗傷口並縫合傷口。清創應有一定的面積，如果只是小部分壞組織拔取，非屬清創手術。用鑷子夾取是清創手術的一部份，但如果全程都只用鑷子夾取，於清創是屬偷懶的行為等語（系爭刑事案件第1 卷第93頁背面、第95頁）。觀諸前揭證人簡曉筠之證述，被告沈德泓當日係以鑷子將原告口中之血塊清除，並用優碘和生理食鹽水沖洗後用紗布止血，而無其他清除組織發炎等情，以及被告吳勁翼稱其於95年11月23日為原告看診時，並無看到新的傷口等情，堪認被告沈德泓於99年11月20日並未對原告為清創手術。

（5）被告於97年3 月28日對於被告沈德泓曾對原告為清創之醫療行為所為之自認，應與事實不符，故被告依前揭民事訴訟法第279 條第3 項規定，撤回就此部分之自認，應予准許。

2.行政院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書之鑑定意見雖為：「且原先若為惡性之病變，任何對腫瘤之侵入性刺激，且未完全清除或切除腫瘤，是有可能刺激腫瘤加速生長。因此，沈醫師在拔牙傷口加以清創，亦有未當。」等語（上開他字第1 卷第84頁背面）。然此部分鑑定意見係以認定被告沈德泓於95年11月20日曾對原告作清創手術為前提，而被告沈德泓並未對原告為清創，已如前述，故難認鑑定意見認被告沈德泓此部分有所失當為可採。況證人夏毅然復於系爭刑事案件證稱：清創手術不會造成口腔癌癌細胞擴散，清創手術會刺激腫瘤的生長，是錯誤的觀念。因為口腔癌病變的移轉主要是靠淋巴擴散，清創手術可以把壞的東西拿掉，如果當時已經有癌細胞，可以把癌細胞拿掉，阻擋癌細胞再生。但只做局部的清創，無法根治癌細胞等語（系爭刑事案件第1 卷第94頁正反面）。是以本院亦難遽認清創手術與口腔癌病情惡化一事有所關聯。

3.又行政院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書之就沖洗傷口是否導致癌細胞擴散一事之鑑定意見為：「癌細胞擴散之機制非常複雜，且為多重因素所造成。沖洗與清創治療不同，沖洗時，如無誤嚥或吸入，目前學理上研究並無證據顯示，沖洗發炎傷口血塊會導致癌細胞擴散。」等語（上開偵字卷第113 頁背面），次與證人夏毅然亦於系爭刑事案件證稱：單純的沖洗傷口對癌細胞亦不會造成不良影響等語（系爭刑事案件第1 卷第91頁）相符，是堪認以沖洗之傷口照護方式，不致造成口腔癌病情惡化之事實。被告沈德泓僅對原告為血塊摘除及沖洗傷口之行為，已如前述，是難認被告沈德泓此等醫療行為將導致原告口腔癌病情惡化，故亦難認被告沈德泓就其對原告之傷口照護有何過失。

4.證人梁高云證稱：被告沈德泓於95年11月20日看診時說原告之嘴巴很不衛生，還長一些組織要切除，伊與原告說不要切，但最後還是有讓被告沈德泓切除等語（系爭刑事案件第1 卷第139 頁背面）。原告及梁高云既於當日最終仍讓被告沈德泓切除，是堪認原告於95年11月20日，就被告所建議之包含侵入性之醫療行為在內，亦已當場同意被告沈德泓為之。

5.綜上，被告沈德泓辯稱其於95年11月20日並未對原告為清創手術，至其對原告所為之傷口照護行為，亦難認有致癌症病情惡化之負面影響。又原告對該日被告沈德泓診療時所為之醫療行為，均有同意等情，堪以採信。

（五）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條定有明文。又違反保護他人法律之行為，與侵害他人之間亦須有因果關係。是必以行為人之行為對於損害之結果有因果關係，始需對被害人負侵權行為責任。原告雖主張被告沈德泓於95年11月20日看診時並未告知原告其有癌前病變，違反醫師法第12條規定，故被告沈德泓應對原告負侵權行為損害賠償責任云云。然查：

1.被告沈德泓於被告聖保祿醫院之人員代號為「1813」號，此有被告沈德泓95年11月20日之病患明細查詢顯示附於本院卷第67頁可稽。又證人蔡幸曇稱：95年11月20日原告看完診後，被告沈德泓有幫原告預約被告吳勁翼於同年月23日之門診。因為該次23日吳勁翼之門診是由被告沈德泓所預約，故會顯示醫囑醫師即被告沈德泓之代號等語（本院第1 卷第168 、169 頁），此與被告吳勁翼95年11月23日門診之病患明細查詢顯示，原告係於95年11月20日即被告沈德泓看診時，已由人員代號「1813」號預約2 日後被告吳勁翼之門診（本院卷第67頁）互核相符，是被告沈德泓於95年11月20日初次為原告看診後，將原告轉診由具口腔顎面外科專長之牙科主任即被告吳勁翼治療，並已預約同年月23日被告吳勁翼門診之事實，應堪認定。

2.被告吳勁翼於系爭刑事案件中以證人之身分結證稱：在伊於95年11月23日為被告沈德泓所轉診過來之原告看診前，被告沈德泓曾告訴伊有1 位病人之上顎看起來怪怪的，請伊看診等語（系爭刑事案件第1 卷第146 頁）；證人簡曉筠亦證稱：95年11月20日看診當天，被告沈德泓告知原告其血塊有異常，故為原告轉診至被告吳勁翼之門診等語（系爭刑事案件第1 卷第170 頁背面）。故堪認被告沈德泓因認其所學尚難以根治原告之疾病，方將原告轉診至更為專業之被告吳勁翼診療。

3.夏毅然證稱：被告沈德泓於95年11月20日發現傷口有問題，故幫原告預約3 日後之口腔外科門診，符合一般醫療常規（系爭刑事案件第1 卷第91頁背面）。是以，被告沈德泓雖未告知原告其有口腔癌癌前病變之可能，然依被告沈德泓為原告預約短天期後之被告吳勁翼門診，難認被告沈德泓對原告之病情有延誤之情況，亦難認被告沈德泓對於原告之損害結果有相當因果關係。此外，原告復未提出其他足資證明被告沈德泓對原告損害結果具因果關係之證據，原告主張被告沈德泓應對原告負損害賠償責任，顯不足採。

（六）原告雖主張被告吳勁翼於95年11月23日診療時，即懷疑原告罹患口腔癌，但被告吳勁翼未告知原告，僅將傷口清洗並給藥，醫囑1 週後回診，但原告於95年11月28日即因傷口疼痛難忍而回診，被告吳勁翼始為原告作切片檢查云云，惟查：

1.被告吳勁翼於原告之病歷上記載95年11月23日之就醫狀況為「診斷：不排除左側上顎頰側區軟組織疣狀癌。治療：消炎藥、止痛藥、再預約再次切片檢查」等語（本院第1 卷第103 、109 、113 頁）。又證人林麗敏證稱：被告吳勁翼於95年11月23日看過原告之口腔狀況後，建議原告再做一次病理切片，但原告有所猶豫。被告吳勁翼並向原告解釋先前雖曾做過切片檢查，但還要再次切片係因1 次切片沒發現癌細胞不代表沒有癌細胞，就像要在紅豆堆中摘1 顆綠豆很難一樣等語（本院第1 卷第133 、142 頁）。堪認被告吳勁翼於95年11月23日看診時，已明確告知原告其罹患癌症之可能性甚高，否則不至於以生活事物比喻之方式建議原告再為切片檢查。

2.證人林麗敏證稱：被告吳勁翼於95年11月23日因考量原告有高血壓病史及傷口發炎之狀況，且該日原告並無家屬陪同到院，故預約下週2 的白天由家屬陪同做切片等語（本院第1 卷第138 、141 頁）。此與被告吳勁翼95年11月28日門診之病患明細查詢顯示，原告係於95年11月23日即原告前次看診時即已預約4 日後之被告吳勁翼門診（本院第1 卷第68頁），互核相符。又依上開被告吳勁翼於95年11月23日原告之病歷上記載「再預約再次切片檢查」等語（本院第1 卷第103 、109 、113 頁），足見被告吳勁翼於該日看診時即已預定下次看診時將對原告作切片。故原告主張其於原預約日期前之95年11月28日時，即因疼痛難耐而再度就醫，被告吳勁翼始對其進行切片云云，顯非可採。被告吳勁翼於95年11月23日係因原告該日狀況不適合作切片，而與原告預約5 日後之門診之事實，堪以認定。

3.被告吳勁翼在懷疑有癌症病變之可能性下，再度予以切片，並在確診為癌症情況下，將原告轉診至三軍總醫院等情，所為符合醫療常規，此有行政院衛生署醫事審議委員會0000000 號鑑定書可稽（上開他字第1 卷第85頁）。證人夏毅然亦證稱：若病患對於切片有猶豫，因為病患可以拒絕醫療行為，醫生不能強迫病患切片，故被告吳勁翼於95年11月23日為原告預約同年月28日再切片，基本上符合醫療常規。又被告吳勁翼於95年11月28日將切片送驗，並於同年12月5 日確定口腔癌，而將原告轉診至三軍總醫院，時程上亦符合一般醫療常規等語屬實（系爭刑事案件第1 卷第92頁正反面）。是難認被告吳勁翼於診療原告之過程中，有何過失。此外，原告復未就被告吳勁翼有何醫療之過失為舉證，是難認被告吳勁翼應就原告所受之損害負侵權行為損害賠償責任。

（七）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任，同法第227 條、第227 條之1 分別定有明文。次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224 條本文亦有明定。又民法第188 條第1 項本文復規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」。經查：

1.原告迭於95年10月16日、同年月23日、同年11月20日、同年月23日、同年28月、同年12月1 日、同年月5 日至被告聖保祿醫院就醫，是原告與被告聖保祿醫院間有醫療契約之法律關係甚明。

2.被告魏先嶽為被告聖保祿醫院之牙科主治醫師，此有被告魏先嶽之名片附於本院第1 卷第164 頁。又被告魏先嶽並於95年10月16日、同年月23日在被告聖保祿醫院內為原告為診療之行為，是堪認被告魏先嶽為被告聖保祿醫院之受僱人，亦為被告聖保祿醫院對原告醫療契約之使用人。

3.又被告魏先嶽於同年月23日為原告診療之過程中，並未告知原告其病情為口腔癌癌前病變、未建議原告密切追蹤，亦未安排原告再次檢查或將整個病變切除，導致原告於將近1 個月後之同年11月20日始再次看診，延誤原告檢查及治療其癌症病變之時程，並造成原告病情惡化之損害結果，已如前述。是依前揭民法第224 條本文之規定，被告聖保祿醫院履行其與原告間醫療契約之使用人即被告魏先嶽，關於醫療行為有過失，則被告聖保祿醫院自應負同一之責任。又因被告魏先嶽係被告聖保祿醫院之僱用人，故被告聖保祿醫院亦應依前揭民法第188 條規定，對原告負連帶賠償責任。

（八）按慰藉金之賠償以身體、健康遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。本院審酌本件原告於95年12月轉診至國軍三軍總醫院時，其口腔癌病程已發展至第4 期，且其於95年9 月時應已有口腔癌症狀，倘若被告魏先嶽於95年10月23日就診時，告知原告其有口腔癌前病變，並密集為原告約診作追蹤並再次檢驗，即不致原告拖延將近1 個月始再次就醫，亦不致使原告之口腔癌於95年10月23日起至同年11月20日止間，未接受任何醫療。被告魏先嶽之疏失導致原告病情惡化，損害原告之身體及健康，並致原告需接受較原先更大範圍之切除、廓清手術，造成原告顏面更大幅度之受損，且該顏面受損情況係永久無法回復，精神上所受痛苦至為鉅大。又參以兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表（本院第1 卷第233 至236 頁、第245 至250 頁），認原告係以駕駛計程車為業、被告魏先嶽為醫師，經濟能力甚佳；以及被告聖保祿醫院為桃園地區知名之大型醫院等社會、經濟地位及兩造為醫病關係等一切情狀，認原告向被告聖保祿醫院及被告魏先嶽請求連帶給付慰撫金於150 萬元為適當，逾此部分即屬無據。

（九）消費者保護法第51條固規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」且原告雖主張醫療服務亦屬消費者保護法第7 條第1 項所稱「服務」之規範對象，被告聖保祿醫院所提供之醫療服務有所疏失，致延誤原告之病情，爰依上開消費者保護法第51條規定請求懲罰性賠償金云云。然本院認為醫療行為並無消費者保護法之適用，茲論述如下：

1.按消費者保護法第7 條規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」其並未明示醫療行為應否適用於消費者保護法，故消費者保護法於醫療行為之適用與否，並非無疑。又消費者保護法及其施行細則就所稱之「服務」，亦無明確定義；且若將該法之「服務」定義為一切提供與人類生活有關之行為，則民法各種之債中，以服勞務為其主要給付內容之契約關係，諸如僱傭、委任等，亦均屬之。此一解釋方式，不啻架空民法體系之適用範圍，諒非立法者之本意，故將「服務」文義解釋過廣，尚非適宜。本院認不宜僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。

2.次按消費者保護法第1 條第1 項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」此為該法就其立法目的所為之明文規定，是對該法解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。以消費者保護法之無過失責任制度而言，由於消費者無論如何提高注意均難以有效防止損害之發生，乃藉由無過失責任制度，課以製造商採取不讓危險商品流入市面，或以其他安全商品替代，使危險商品退出市場，以減少危害之發生，達成消費者保護法第1 條所定之立法目的。反觀醫療行為，醫師於醫療過程仍充滿不確定性，現代醫學知識就特定疾病之可能治療方式，亦屬有限。倘若醫療行為應適用消費者保護法，則醫師為求降低醫療風險，避免該法中無過失責任之立法對其醫療行為所生之不利推斷，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇治療對象及方式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為最高指導原則之消費者保護法而言，顯然有所違背。故醫療行為若適用消費者保護法，應不利於達成該法第1 條第1 項之立法目的甚明。

3.醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，且此所謂之最適宜醫療方式，並非以治療副作用之多寡及輕重為其依據。醫療行為若適用消費者保護法，則醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素，反而延誤救治時機增加無謂醫療資源之浪費，並非病患與社會之福。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫院及醫師所提供之醫療服務排除於消費者保護法適用之範圍之列。

4.醫療行為既不適用消費者保護法，則原告主張依消費者保護法第51條規定，向被告聖保祿醫院請求300 萬元之懲罰性賠償金，自有未洽。

（十）綜上所述，被告魏先嶽未於95年10月23日告知原告其病情為癌前病變、未建議原告密切追蹤，亦未安排原告再次檢查或將整個病變切除，其醫療行為有所過失，導致原告於將近1 個月後始再次就醫，延誤原告檢查及治療其癌症病變之時程，致原告病情惡化。又被告魏先嶽為被告聖保祿醫院之僱用人，亦為被告聖保祿醫院對原告履行醫療契約之履行輔助人，故被告魏先嶽、聖保祿醫院應對原告之損害負連帶賠償責任。然被告沈德泓並未對原告為清創手術，其所為之醫療行為亦已得原告之同意，且其見原告之口腔有非其能根治之異狀，即為原告預約3 日後具口腔顎面外科專長之被告吳勁翼之門診，故難認其醫療行為導致原告病情惡化。至被告吳勁翼於95年11月23日第1 次為原告看診時，因原告對是否切片有所猶豫，故安排5 日後即同年月28日為切片，並於得知切片結果後，立即將原告轉診至三軍總醫院，故難認被告吳勁翼之醫療行為有何疏失。

九、從而，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告魏先嶽及聖保祿醫院連帶給付其150 萬元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日（即96年7 月27日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

十、本件原告勝訴部分，業據原告及被告魏先嶽、聖保祿醫院分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。

十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。