臺灣桃園地方法院98年度訴字第1865號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1865號

原告

簡兆熙

訴訟代理人

蕭萬龍律師

訴訟代理人

張百欣律師

被告

陳政修

訴訟代理人

陳楊灼華

　　　　　　陳政彥

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國99年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查，原告主張本件於民國94年8月10日所借得之新台幣（下同）190 萬元借款（下稱系爭借款），其貸與人並非被告，而係被告之母即訴外人陳楊灼華，原告與被告間實無借貸關係存在。被告對原告所有坐落桃園縣大園鄉○○段海方厝小段98地號土地（權利範圍8472分之384 ）、同段99地號土地（權利範圍3666分之519 ）（下合稱系爭土地），於94年8 月12日，為被告設定擔保本金最高限額360 萬元，存續期間自94年8 月10日起至95年8 月9日止之抵押權（下稱系爭抵押權），被告對原告無擔保之債權存在等語，然為被告所否認。核系爭抵押權有無所擔保之債權存在，除涉及系爭土地有無遭查封、拍賣之可能，亦影響該地於市場之交易價格，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故應認原告本件所提確認之訴部分，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、原告起訴主張：（一）原告前於94年8 月10日，曾以其所有之系爭土地，設定系爭抵押權予被告，然原告從未向被告借款。原告借款之對象乃被告之母即訴外人陳楊灼華，原告與陳楊灼華原係約定借貸之金額200 萬元，月息為5 分（即5％），於預扣第1 個月之利息即10萬元後，原告實際自陳楊灼華所取得之借款金額僅190 萬元，原告另簽發1 紙發票日為94年8 月10日，面額200 萬元票號為TS010146號之本票（下稱系爭本票），交付予陳楊灼華持有，以擔保上開對陳楊灼華之借款，此由陳楊灼華於本院95年度訴字第2031號所提出之民事答辯狀記載：「因他們從事不動產法拍及代書業務亟需資金週轉，只需要1 年的時間就可以，每個月並願支付5 分利予被告（即陳楊灼華）等語，被告遂自94年8 月10日起至95年5 月27日止，先後於94年8 月10日、……，分別借其夫婦200 萬元（第1 筆借款有設定抵押擔保）…」等語足以認定。況原告對陳楊灼華之欠款業於97年6 月25日以原告當場交付600 萬元與陳楊灼華而和解清償完畢，且陳楊灼華同意拋棄一切對於原告之民刑事追訴權，原告與陳楊灼華並簽訂和解契約書（下稱系爭和解契約書）為據。被告雖抗辯該系爭和解契約書乃他人偽造，然該和解契約書上所載「陳楊灼華」及「桃園市○○街116 號」之筆跡，經鑑定後確為陳楊灼華之字跡。爰依民法第767 條、民事訴訟法第247 條等法律關係提起本訴等語，並聲明：（一）確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告則以：（一）依原告之準備狀所陳，其已自認有收受190 萬元借款，又被告另已將10萬元現金交付與原告，故原告已取得系爭借款共計200 萬元。兩造並約定系爭借款之利率為月息2 分半，原告僅支付1 、2 個月即未再支付，且原告亦自認其有簽發系爭本票予被告母親陳楊灼華一事。又本票為無因證券，本可自由流通，因此系爭本票不論係原告或陳楊灼華交付被告，被告於系爭抵押權之存續期間取得系爭本票，被告即對原告有此200 萬元之借款及本票債權，而有系爭抵押權所擔保之債權。嗣因原告並未依約清償，被告乃持系爭本票向本院聲請本票裁定（鈞院95年度票字第12035 號），並向鈞院聲請強制執行程序，然因拍賣無實益，已於97年5 月20日發給債權憑證。（二）原告提出之系爭和解契約書乃他人偽造，且原告亦未給付系爭和解契約書上所載600萬元之和解金額與陳楊灼華。倘若原告已給付和解金額，本票及原告之妻即訴外人周承賢之不動產所有權狀理應歸還原告，而非由陳楊灼華將本票自行作廢，權狀由周承賢自行申請補發。況該紙契約書無論真偽，實與被告與原告間之借貸及抵押權擔保設定無涉等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

（一）發票人為第一銀行桃園分行，面額190 萬元（票號EH0000000 號）之支票，係陳楊灼華以其第一銀行桃園分行帳戶內之存款購買。

（二）上開票號EH0000000號之支票已經原告提示兌現。

（三）原告以94年8 月11日蘆資字第590 號收文號，將系爭土地設定系爭抵押權與被告，存續期間為94年8 月10日起至95年8 月9 日止。

五、兩造爭執事項：

（一）系爭和解契約書，是否為訴外人陳楊灼華本人所簽立？抑或遭他人偽造？

（二）系爭借款之貸與人係被告或訴外人陳楊灼華？如貸與人係被告，則被告所交付與原告之借款金額為何？

六、得心證之理由：

（一）查發票人為第一銀行桃園分行，面額190 萬元（票號EH0000000 號）之支票，係陳楊灼華以其第一銀行桃園分行帳戶內之存款購買，且該EH0000000 號之支票已經原告提示兌現。原告並曾以94年8 月11日蘆資字第590 號收文號，將系爭土地設定系爭抵押權與被告，存續期間為94年8 月10日起至95年8 月9 日止等情，為兩造所不爭，並有上開第一銀行桃園分行為發票人之支票、系爭土地之登記謄本、系爭抵押權之土地登記申請書在卷可稽（本院卷第64頁、第23至42頁），自堪信為真實。

（二）被告雖辯稱原告提出之97年6 月25日原告與陳楊灼華簽署之系爭和解契約書係偽造云云。惟查，證人周承賢證稱：伊於原告、陳楊灼華簽署該和解契約書時有在場，陳楊灼華與原告係在原告家裡簽署該和解契約書等語（本院卷第85頁背面）。又法務部調查局99年7 月2 日調科貳字第09900302050 號鑑定書認定甲類筆跡（即上開97年6 月25日和解契約書上「陳楊灼華」、「桃園市○○街116 號」字跡）及乙類筆跡（即95年5 月4 日債權讓與契約書、95年7 月20日協議書、本件98年12月14日原告之民事委任狀、民事報到單、同意由受命法官調查證據狀、99年2 月24日、同年2 月25日、同年4 月22日民事聲請閱卷狀及陳楊灼華當庭書寫姓名地址之「陳楊灼華」、「桃園市○○街116 號」字跡）筆畫特徵相同（本院卷第142 至144 頁），是堪認該和解契約書末立書人欄乙方「陳楊灼華」及「桃園市○○街116 號」等手寫之文字部分，係陳楊灼華本人親自書寫，被告辯稱該和解契約書上其簽名係遭他人仿冒、偽造，尚非可採。

（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按「消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，本件上訴人前因對被上訴人吳閩享有債權，請求強制執行，旋被上訴人王新科認彼對吳閩亦有抵押債權，並經成立調解，請求參加分配，依強制執行法第三十六條之規定，王新科如認其債權為存在，固應由王新科起訴，然上訴人既以王新科之債權關係為不存在，提起訴訟，依上說明，仍應由王新科證明其法律關係存在」，最高法院著有42年台上字第170 號判例意旨在案。是抵押權之當事人就抵押權及擔保債權存否有爭執時，自應由抵押權人負舉證責任。被告固辯稱原告於94年8 月10日向伊借款200 萬元（即系爭借款），並簽發系爭本票交與伊收執，且設定系爭抵押權予伊，系爭抵押權所擔保之債權即為系爭借款云云。然原告則主張，該筆94年8 月間之借款，借用人係被告之母即訴外人陳楊灼華，且實際交付之借款金額為190 萬元等語。經查：

1.證人陳楊灼華雖證稱：原告於94年8 月4 、5 日在原告家中2 樓向被告借款200 萬元。原告當時雖亦有向伊借錢，但伊表示不願借錢與原告，故原告借款之對象係被告而非伊云云（本院卷第82頁背面至第83頁背面）。然證人周承賢證稱：94年8 月4 、5 日時，原告尚不認識被告等語（本院卷第84頁背面），此與證人陳楊灼華另證稱：當時被告跟原告不是很熟等語（本院卷第82頁背面）大致相符。是被告有無意願貸款200 萬元與甫認識不久之原告，即非無疑。又陳楊灼華稱本院95年度訴字第2031號96年1 月12日之答辯狀確係伊所提出等語（本院卷第129 頁）。查該份陳楊灼華於另案之答辯狀記載：「二、本件之始末：查原告（即本件原告之妻周承賢）與其夫簡兆熙於民國94年8 月初，向被告（即陳楊灼華）騙稱：…等語，被告遂自94年8 月10日起至95年5月27日止，先後於94年8 月10日、95年1 月9 日、…，分別借其夫妻200 萬元（第1 筆借款有設定抵押擔保）、100 萬元（第2 筆以後之借款都沒有設定抵押擔保）…（被證三：原告與其夫簡兆熙之借款明細表）…。」（本院卷第103 頁、95年度訴字第2031號卷第9 頁）。又該答辯狀所附被證三「被告簡兆熙、周承賢借款明細表」所示編號1 借款，日期為94年8 月10日、借款金額為200 萬元，顯為本件被告所主張其對原告之債權。是陳楊灼華證稱系爭借款之貸與人係被告云云，顯與其在本院95年度訴字第2031號確認本票債權不存在之訴之主張相左，故其所為之證述難認可採。

2.證人周承賢證稱：94年8 月4 、5 日時原告係開口向陳楊灼華借款200 萬元。約定借款之利率為月息5 分，即每月支付10萬元之利息，並且預扣利息，故約定借款金額及原告所簽發之系爭本票面額雖為200 萬元，然實際取得之借款僅190 萬元等語（本院卷第84頁背面至第85頁背面）。其中就系爭借款之貸與人及約定利息之部分，與陳楊灼華於前揭本院95年度訴字第2031號96年1 月12日之答辯狀記載：「二、本件之始末：查原告與其夫簡兆熙於民國94年8 月初，向被告騙稱：…每個月並願支付5 分利予被告（即陳楊灼華）等語，被告…先後於94年8 月10日、…，分別借其夫婦200 萬元、…」等語（本院卷第103 頁、95年度訴字第2031號卷第9 頁）互核相符，是堪認證人周承賢上開證述為可採。又原告與陳楊灼華於97年6 月25日所簽訂之和解契約書復記載：「二、乙方（即陳楊灼華）於取得和解金時須履行下列事項：…（三）乙方負責塗銷位於大園鄉○○段海方厝小段98、99地號之抵押權（權利人陳政修）」等語（本院卷第70、71頁），倘系爭借款之貸與人非陳楊灼華，陳楊灼華應無答應原告其願負責塗銷系爭抵押權之可能。是原告主張系爭借款之貸與人並非被告，而係陳楊灼華一事，堪以認定。

3.又原告主張系爭本票係伊交付與陳楊灼華，而非交付與被告等語。被告雖辯稱系爭本票係原告交與伊云云。經查：陳楊灼華復於前揭本院95年度訴字第2031號96年1月12日之答辯狀記載：「二、本件之始末：…被告遂自94年8 月10日起至95年5 月27日止，先後於94年8 月10日、…，分別借其夫妻200 萬元（第1 筆借款有設定抵押擔保）、…原告與其夫簡兆熙則分別簽發本票面額200 萬元、…等本票6 張（被證四：原告與其夫簡兆熙所簽發之本票6 張影本）交給被告持憑。」（本院卷第103 頁、95年度訴字第2031號卷第9 頁）。又依該答辯狀所附被證三「被告簡兆熙、周承賢借款明細表」所示，陳楊灼華因該表編號1 借款（即94年8 月10日所借出之200 萬元）而持有原告所簽發票號為TS010146號（發票日為94年8 月10日，到期日為95年8 月10日，面額200萬元）之本票；及該答辯狀所附被證四之票號TS010146號本票之影本（95年度訴字第2031號卷第14、15頁），亦為系爭本票之影本。再者，陳楊灼華於該前案所提出包含系爭本票在內，原告所簽發之本票總計700 萬元（95年度訴字第2031號卷第15、16頁），亦與系爭和解契約書所載：「二、乙方於取得和解金時須履行下列事項：（一）針對發票人簡兆熙所簽發之本票，面額共計新台幣柒佰萬元整之票據數張，由乙方自行作廢」等語相符。此外，被告復未就原告將系爭本票交付與被告一事，提出其他足資證明之證據。是被告辯稱原告交付系爭本票之對象係被告云云，尚非可採。原告乃將系爭本票交付與陳楊灼華一事，應堪認定

4.又被告復辯稱縱認原告係將系爭本票交付予陳楊灼華，然其已於系爭抵押權之存續期間內取得系爭本票，其即對原告有200 萬元之債權云云。然查：被告自認系爭抵押權所擔保之債權，係被告於94年8 月10日所借出之200 萬元，不包含200 萬元之本票票據債權等語（本院卷第80頁背面），且系爭抵押權之土地登記申請書上，亦未記載系爭抵押權所擔保之債權範圍包含被告對原告之票據債權（本院卷第36至39頁）。是縱被告嗣後取得系爭本票，亦難認其就系爭抵押權有擔保之債權存在。此外，被告復未就系爭抵押權有擔保債權存在之事實為主張或舉證，是難認系爭抵押權有擔保之債權存在。

（四）按民法物權編於96年3 月28日修正前，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照。又抵押權人為抵押權之取得人，因抵押權係為擔保債權而存在，基於抵押權之從屬性，抵押權人必為債權人；最高限額抵押權之抵押權人亦必為債權人，惟有該抵押權人之債權，始為該抵押權人之債權，始為該抵押權擔保之債權範圍，亦即抵押權與債權應是同一權利主體（謝在權著民法物權論中冊第380 頁、下冊第37頁）。查系爭借款之貸與人為訴外人陳楊灼華，且系爭抵押權並無所擔保之債權存在等情，業已認定如前。又系爭抵押權之存續期間已於95年8 月9 日屆至一事，為兩造所不爭，亦如前述。再按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段定有明文。系爭抵押權因存續期間屆至而確定時，被告既就系爭抵押權無所擔保之債權存在，則原告自得請求被告塗銷系爭抵押權。

七、綜上所述，被告辯稱系爭借款之貸與人為被告，被告就系爭抵押權所擔保之債權即為系爭借款云云，尚非可採。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條中段之規定，請求塗銷系爭抵押權之登記，洵屬有據，應予准許。

八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊、防禦方法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。