臺灣桃園地方法院99年度重訴字第163號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第163號

原告

桃園縣政府

法定代理人

吳志揚

訴訟代理人

劉楷律師

複代理人

李德正律師

複代理人

黃麗岑律師

被告

塑品實業股份有限公司

法定代理人

劉檠宏

上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國100 年1 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人得就一定法律關係而生之訴訟，以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1 項規定定有明文。本件契約第22條第4 項約定：「本契約以中華民國法律為準據法，並以機關所在地之地方法院為第一審管轄法院」，本件機關所在地係位於桃園縣，屬本院轄區，是本院對本件訴訟自有管轄權，合先敘明。

二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條、第176 條分別定有明文，查本件原告於起訴後，其法定代理人已由黃敏恭變更為吳志揚；被告之法定代理人則由黃詹月鳳變更為劉檠宏，有原告所呈聲明承受訴訟狀及被告公司變更登記表附卷可稽，並經原告於民國100 年1 月6日具狀聲明各由吳志揚及劉檠宏承受本件訴訟，經核與前開規定相符，應予准許。

三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查本件原告起訴時係依民法第184 條第1 項、第176 條及系爭契約之法律關係請求被告給付廠區土方補償費新台幣（下同）35,186,250元、監造服務費7,341,393 元、重新發包設計服務費1,065,597 元、廠區○○路面損壞修復費497,700 元、主辦機關管理費3,419,090 元及逾期違約金9,397 萬元，即已含有依債務不履行之法律關係請求之意。嗣先於99年10月14日具狀明示依債務不履行之法律關係請求被告賠償系爭工程延遲所生之損害34,821,800元，復於99年12月1 日具狀減縮上開監造服務費為3,891,110 元，惟訴之聲明請求金額仍屬同一（僅為部分請求）。故上開變更僅係補充法律上之陳述，核與前開規定尚無不符，亦應予准許。

四、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）兩造於96年3 月6 日就「石門都市計畫區○○○○道系統第一期實施計劃水資源回收中心工程」簽訂承攬契約（下稱系爭契約），契約總價為4 億6,985 萬元，履約期限為自開工之日起520 日曆天。惟被告自96年4 月10日開工後，工程進度嚴重落後，迄至97年7 月14日時工程預定進度應為93.05%，然實際估驗進度僅0.44% ，原告遂於97年7月15日以可歸責於被告為由，依系爭契約第21條第1 項第5 款約定發函予被告終止系爭契約。

（二）原告依民法第184 條第1 項前段、後段、第176 條規定、債務不履行之法律關係及系爭契約第17條之約定請求被告賠償項目如次：

1.廠區土方補償費：系爭工程施工時所開挖產生之營建剩餘土方石係屬有價值之營建材料，故被告所開挖並清運之數量均須作詳實之記載，以作為將來結算及與系爭工程費用抵銷之依據。而被告共開挖之土方石數量為28,149立方公尺，依營建剩餘土石方每立方公尺1,250 元之單價計算，被告造成原告35,186,250元之損害。

2.監造服務費：系爭工程契約總價高達4 億6,985 萬元，依公共工程施工品質管理作業要點第8 條第1 項規定，原告須指派具工程相關學經歷之適當人員或委託適當機關負責監造系爭工程，故原告與訴外人美商傑明工程顧問股份有限公司（下稱傑明公司）於91年12月2 日就系爭工程之設計及監造簽訂契約，並約定服務費用以工程決算建造總金額4.83% 計算，及監造服務費用占服務費45% 。而原告依約應給付3,891,110 元之監造服務費予傑明公司。然被告工程進度嚴重落後，除令系爭工程無法如期完工外，更使原告受有監造服務費之損失。

3.重新發包服務設計費：原告嗣於98年5 月14日重新發包系爭工程，並由訴外人華懋科技股份有限公司（下稱華懋公司）以4 億5,800 萬元得標，原告須按重新發包之工程金額及另與傑明公司簽訂之設計、監造工作契約約定，給付1,065,597 元【計算式：重新發包工程費401,128,135 元（不包括營業稅及承包商保險費）×4.83% （契約服務費率）×55% （委託監造服務百分比）】設計服務費予傑明公司。

4.廠區○○路面損壞修復費：被告於施工期間造成廠區○○道路損壞，原告為此墊付497,700元之修復費。

5.主辦機關管理費：被告工程進度嚴重落後造成原告受有3,419,090 元工程管理費之損失。【計算式：發包工程費396,858,715 元（不包括營業稅及承包商保險費）×1%（工程管理費）×448 天（契約終止日累計日曆天）÷520天（原契約總工期日曆天）】

6.逾期違約金：被告依約應於97年9 月20日履約完畢，然系爭工程迄未完工，原告依系爭契約第17條第1 項及第4 項約定請求9,397 萬元【計算式：4 億6,985 萬元×20% ＝9,397萬元】之逾期違約金。

7.系爭工程延遲完工所生之損失：原告嗣另行招標華懋公司重新承攬施作系爭工程，預定完工日期為100 年3 月27日，被告之違約行為造成系爭工程延遲897 天始得完工，依完工後水資源局回收中心每日污水流量10,400噸，每噸污水原告可收取之處理費用5 元，完工第1 年以60% 進水量計，第2 年以80% 進水量計，第3 年以95% 進水量計，原告於被告違約所致897 天之延遲期間，受有第1 年11,388,000 元 ，第2 年15,184,000元，第3 年8,249,800 元，總計34,821,800元之損害。

8.綜上，原告得向被告請求之金額為172,851,547 元，原告爰先就其中一部分即7,000 萬元為請求。

（三）對被告抗辯所為之陳述：原告已依系爭契約第14條第3 項第4 款約定，沒入被告提供之履約保證金46,985,000元。而被告繳交之履約保證金係依系爭契約之約定，與原告訴請被告因解除契約所生之損害賠償，兩者所依據之法律關係及事實不同，無應先予扣除或相互抵銷之理。

（四）並聲明：

1.被告應給付原告7,000 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告於最後言詞辯論期日未到場，惟據其以前到庭所為聲明、陳述略以：原告所指定之顧問公司即傑明公司於被告得標系爭工程並報開工後即百般阻礙系爭工程進行，先係不合理的令被告以將近一個月一版之方式提出7 、8 版之施工計畫書，並於歷經9 個月後始審查通過，且須全部章節均通過始得以施工。又當初係因有土地未完全徵收完成及有一條管線須經其他單位（國防部）同意即交付予被告施工，故系爭工程進度嚴重落後，非全可歸責於被告。且土石之開挖係工地主辦人員所為，被告未收取任何工程款，若施工計劃書不准開挖土石，何以讓被告發包予下包公司施工？原告主張土方有3,000 多萬元，豈是1 、2 天即可完成？或係被告得以一手遮天所為？實則被告就系爭工程投入資金超過5,000 萬元以上，然迄今僅領得一筆保險費200 多萬元，原告就被告施工完成之部分有幾千萬元迄未給付，原告又課扣履約保證金4,600 多萬元。被告係因金融風暴、原物料上漲，致被告營運虧損，無以為繼，因而倒閉；一般公共工程進度落後達10% 即可解約，原告又為何讓被告繼續施工，而達進度落後93.05%又不解約，而讓被告因週轉不靈導致本案無法施作等語。並聲明：原告之訴駁回。

三、不爭執之事實：綜合兩造爭執要旨，顯見本件被告對於原告主張：兩造於96年3 月6 日簽訂系爭契約，約定總價為4 億6,985 萬元，履約期限為自開工之日起520 日曆天，而被告自96年4 月10日開工後，工程進度嚴重落後，迄至97年7 月14日工程預定進度應為93.05%，然實際估驗進度僅0.44% ，原告遂於97年7月15日以可歸責於被告，致延誤履約期限情節重大為由，依系爭契約第21條第1 項第5 款約定發函予被告終止系爭契約，並依契約第14條不予發還被告履約保證金46,985,000元等事實，並不爭執，並據原告提出系爭契約（原證一）、97年8 月系爭工程結算報告（原證三）、原告終止契約函（原證四）、履約保證金連帶保證書、臺灣銀行公庫存款戶對帳單等為證（見本院卷第171 、172 頁），均堪信為真實。

四、得心證之理由：

（一）按，系爭契約第21條第1 項第5 款約定：「廠商履約有可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失」。被告雖抗辯原告聘請之監造廠商傑明公司以更改施工計畫書之方式刻意阻撓被告施工及原告對土地徵收作業延宕，以致系爭工程進度落後等節，並未提出具體事證以實其說，難予採信。而被告亦自承迄97年7 月14日已計工期453 天，其實際估驗進度僅0.44% 一節無誤，自應認被告就系爭工程之履約延誤之情節重大，確可歸責於被告無訛。從而，原告依上開契約約定，於97年7 月15日發函對被告終止系爭契約，即無不合。再按，系爭契約第21條第4 項約定：「契約經依第1 條規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有所損失者，亦同。」而依民法第263 條，契約之終止，準用第260 條之規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。從而，本件原告自得依系爭契約第21條第4 項請求被告終止契約之損害賠償，其本件提出之請求權基礎分別有侵權行為及債務不履行（另有無因管理之債權請求），則本件應審究者，即原告各項損害賠償之請求有無理由，茲分述如下。

（二）廠區土方補償費部分：原告雖主張系爭工程施工時被告所開挖產生之營建剩餘土石方係屬於有價值之營建材料，可用作於其他營建工程使用，被告所開挖並清運之數量為28,149立方公尺，而依當期營建剩餘土石方每立方公尺1,250 元，被告行為已造成原告35,186,250元之損害，依照侵權行為請求被告為損害賠償云云。惟查，系爭工程既屬於水資源回收中心之新建工程，建物本身須就基地之土方開挖，此屬工程必須進度，為原告自承無誤（見本院卷第159 頁）；而遍觀系爭契約，並無規定被告將開挖所得之營建剩餘土石方載運他處，予以換價之後之利益，於契約終止後，應返歸原告取得。再者，原告自承於系爭工程發包之初，即已預就得標廠商因施作廠房基礎工程而於現地開挖之營建剩餘土石方計價，並於工程總價款中扣除該營建剩餘土石方之價值，以此計算得標廠商之合理報酬（見卷第166 頁），意即開挖之營建剩餘土石方換價所得，原告已視作得標廠商承作系爭工程之合法利得，而於發包時於工程總價中扣除，此觀原告提出之系爭工程單價分析表（預算）（見卷第168 頁）中，將「土方出售費」單價以負項計列，與正項之運費、工具損耗等單價抵銷後，據以計算系爭工程中得標廠商之合理工程款，至屬明確。且被告開挖之基地工程，原告重新招標之後，亦不可能反於工程利益，要求新得標廠商將其填平回復原狀後再重新開挖，由此應認原告已因被告之開挖受有工程履行之利益，自不得再以被告將剩餘土石方載運他處換得對價，謂其受有損害或被告受有不法利得。從而，原告主張被告此部分構成侵權行為一節，並無理由，應予駁回。

（三）監造服務費部分：原告雖主張其與訴外人傑明公司訂有系爭工程之設計及監造契約，並約定服務金額為工程總價之4.83% ，因被告之無法如期施工，致原告受有付予第三人傑明公司3,891,100 元監造服務費之損失（見卷第197 頁背面、原證16）。然按，兩造間系爭契約並無約定，原告確有對外延攬第三人對系爭工程為設計及監造之必要，或由訴外人傑明公司負責此等事項。且原告自承其既為一地方機關，本身確有對於主辦工程監造、設計之單位，但該單位之承辦人員需視工程之複雜性及金額大小決定是否外聘民間之工程顧問公司提供監造設計等服務等節明確（見卷第129 頁背面），又依原告提出之行政院公共工程委員會訂定之公共工程施工品質管理作業要點第8 條規定：「機關應視工程需要，指派據工程相關學經歷之適當人員或委託適當機構負責監造」（見卷第136 頁背面），更徵原告身為我國一級地方機關，於發包公共工程時，非必然均須委外進行工程之設計及監造工作，若原告內部設有相關工程科室，自得推派內部具工程專業人員為之。況且，原告委託訴外人傑明公司進行工程設計及監造，既非被告與原告之工程契約中所規定，即非被告所得置喙或預料，雖被告有可歸責之事由致系爭工程停擺甚而契約終止，惟關於第三人之設計、監造費用成本，實難令被告負擔。從而，此部分原告依侵權行為之法律關係請求損害賠償，應認損害與被告之行為間，並無相當因果關係，自不構成侵權行為，亦應駁回。

（四）重新發包設計服務費部分：原告又主張因被告之系爭契約遭終止後，原告於98年5 月14日重新發包，並由訴外人華懋公司得標，原告需按重新發包之金額及與訴外人傑明公司之契約約定給付傑明公司1,065,597 元，此部分亦依侵權行為之規定請求被告為損害賠償。本院認：同前（三）之理由，此部分原告另行發包之工程設計及監造費用，並非當然須委外處理，其孳生之費用，亦非被告系爭工程簽約或違約時所得預料，故原告之損害與被告之行為間，並無相當之因果關係，當非得以侵權行為請求被告賠償，應予駁回。

（五）廠區○○路面損壞修復費：按，管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第176 條第1 項定有明文；且上開條文所謂「利於本人」，係指客觀利益而言，至於本人是否認為有利，並非決定標準，最高法院78年度台上字第1130號判決意旨可資參照。原告主張被告因施工期間造成系爭工程廠區周邊之龍潭鄉三坑國小前道路路面損壞，為使龍潭鄉公所能雇工修復該等路面之損害，原告於被告退場後，撥付龍潭鄉○○○○道路之修復施工費用計497,700 元，此部分屬於原告為被告代墊被告應負擔之損害賠償，應屬為他人管理事務，利於他人，依民法第176 條第1 項之規定請求被告償還原告支出之費用，並據原告提出桃園縣政府水務處衛生工程科會勘紀錄、原告內部撥付工程款簽呈，及上開道路受損照片道路修復工程結算書（見卷第105 至114 頁）等在卷可稽，被告提出書狀內容並未爭執，又未於言詞辯論期日到場爭執，應視同自認，此部分原告請求依適法無因管理規定，由被告償還497,700元，為有理由，應予准許。

（六）工程管理費部分部分：原告主張依系爭工程預算書所示（原證10），本件原告工程管理費為3,419,090 元，而被告工程進度嚴重落後之行為，致原告受有工程管理費之損失云云。惟查，關於工程管理費原告支出之確實情形如何，原告主張因指主辦機關於工程管理上所需支出之相關成本，且繁雜瑣碎，並無單據可憑，亦無實報實銷或多退少補之問題，乃以工程費用固定比例編列，則原告是否確有此筆款項之支出已有疑問。且縱認原告確實有此項預算編列，則原告重新招標，由訴外人華懋公司得標並承作系爭工程之際，亦應無再次重新編列並支出之必要，即屬原告定作系爭工程必要之成本，此時，該工程管理費難認屬原告因對被告終止契約之損失。再者，原告主張依原證10之預算總表計算工程管理費，謂以工程總價扣除保險費及營業稅後之金額乘以百分之1 之後，並依被告施工日數與契約所定工期之比例計得（見本院卷第166 頁背面），惟查，原告所提出之金額3,419,090 元與原證10預算書之金額4,493,540 元已有出入，原告又未釋明所扣除之營業稅及保險費之金額為何，其計算方式亦有疑義；且被告施作中途為原告終止契約，原告於被告退場之際其於工程管理上之支出是否依工程日數之進展為等比例支付之，原告復未陳明，逕以上開金額向被告求償，殊難採信。綜此，此部分工程管理費難認原告受有損害，原告依侵權行為，請求被告為損害賠償，均應駁回。

（七）遲延完工之損害部分：

1.原告再主張被告遲延工程進度造成系爭工程遲延897 天始完工（被告預定完工日期為97年9 月11日，而華懋公司預定完工日期為100 年3 月27日之差距），而造成原告受有短收污水處理費用之損失達34,821,800元，併依侵權行為及債務不履行（給付遲延）之規定請求被告損害賠償云云。

2.按，侵權行為之損害賠償請求權與債務不履行之損害賠償請求權競合時，債權人雖得擇一行使之，惟債權人依侵權行為法則向債務人請求賠償其損害時，關於債務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行法律有特別規定者，除當事人間別有約定外，仍應受該特別規定之限制，最高法院95年度台上字第218 號判決意旨可資參照；次按，侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之；又，給付遲延與侵權行為，性質上雖屬相同，但因債務人之遲延行為侵害債權，在民法上既有特別規定，自無關於侵權行為規定之適用，最高法院著有43年台上字第752 號判例、43年台上字第639 號判例可參。經查，被告既因履行系爭契約工程進度嚴重落後，而為原告終止契約，原告即應依系爭契約之約定或債務不履行之規定，向被告主張債務不履行之損害賠償責任，則依上說明，被告債務不履行本身，不應再適用侵權行為規定判斷，否則民法關於債務不履行之規定，將失去其規範功能，是原告主張被告應負侵權責任云云，並不可採。

3.關於遲延履約之債務不履行損害賠償之判斷：兩造系爭契約第17條已有特別約定，自應優先適用之，而該條第1 項前段約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限內完成履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金…」。然系爭契約既經原告於97年7 月15日終止，且被告已經退場，被告即無「完成履約」之可能，從而，亦無從依上開約定計算逾期違約金。故，原告原於起訴狀中主張依系爭契約第17條之約定計算被告逾期違約金，即無理由。而綜觀系爭契約之架構，於契約經原告片面終止後，原告之損害及被告之責任，自應依照系爭契約第21條「契約終止解除及暫停執行」之約定予以釐清；依同條第4 項之約定可知，原告自可舉證證明其有洽其他廠商完成被終止之契約所增加之費用及損失，命被告負擔。

4.然在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，原告雖主張被告之違約造成原告短收897 天之污水處理費用之遲延損害。惟華懋公司與原告締約所約定之完工期限為何、是否如期完工（迄今尚未屆完工期），及原告何時開始啟用水資源回收中心開始收取處理費用，又水資源回收中心是否能運作順利使原告得收足預定之污水處理費用等節，在在皆非被告所能預料，原告主張之遲延日數且尚涉及諸多除被告以外之其他因素，例如：華懋公司進行工程之效率與能力、水資源回收中心完工後之管理等，一旦有此等因素之牽涉，即難認其遲延完工可歸責於被告之程度為若干；從而，原告以短收之污水處理費用計算認可歸責於被告一節，尚難採信。

5.綜此，關於履約遲延之損害，原告應依債務不履行之關係，而非侵權行為之規定向被告請求損害賠償；且因原告所主張之損害難認屬實，亦不能證明有何可歸責被告之處，故原告此部分主張亦無理由，應予駁回。

（八）被告主張原告收取之履約保證金用以抵銷原告之費用返還請求權為有理由：

1. 承上所述，原告之各項請求，除廠區○○路面損壞修復費依無因管理之規定得請求被告返還497,700 元外，均無理由。而兩造對被告曾繳納履約保證金46,985,000元一節不爭執，然原告對被告主張履約保證金得以抵銷系爭契約終止後原告得對被告主張之一切費用及損害賠償一節予以否認，並主張履約保證金係依契約收取，與原告訴請被告損害賠償乃屬二事，不得用以抵銷云云。

2.按，系爭契約第21條第5 項約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商，如有不足者，廠商及其連帶保證人應該該項差額賠償機關」，且由系爭契約第14條第3 項各款廠商所繳納之履約保證金不發還之情形可知，系爭履約保證金不僅保證承攬人工程之進度，亦得充作履約過程或契約關係解消之後，原告各種損害賠償之金額；易言之，其亦有損害賠償預定之性質。而由系爭契約第21條第5 項約定文義觀之，「該差額」並未排除履約保證金，故於契約終止之情形，原告所收取之履約保證金、扣留之工程款、保留款、估驗款總額，應與原告請求被告之一切費用、損失、損害總額，相與抵扣之後，若有不足，雙方得再互為請求。從而，依上開約定，被告主張原告對其收取之履約保證金既有46,985,000元，其據以於本件抵充原告向其請求之金額，即有理由。而本件依上述認定，原告主張者僅497,700 元廠區○○路面損壞修復部分為有理由，既少於被告繳納之履約保證金，兩相抵銷，原告即無得再向被告請求給付之餘地。

五、綜上所述，本件原告主張各項損害賠償及費用返還，僅廠區○○路面損壞修復部分497, 700元為有理由，而被告主張前已繳納之履約保證金46,985,000元應予抵銷，為有理由，而於抵銷後，原告即無可再向被告請求之餘地。故原告請求為無理由，應予駁回。又原告之請求既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

以上正本係按原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如