臺灣雲林地方法院100年度訴字第52號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第52號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

蕭振通

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1818號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蕭振通前㈠於民國85年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以85年度易字第4165號判決判處有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年確定；㈡復於緩刑期間之86年間，因強盜案件，經臺中地院以86年度訴字第1902號判決判處有期徒刑3 年確定；㈢另於87年間，因妨害自由、竊盜案件，經臺中地院以86年度易字第6983號判決各判處有期徒刑7 月、4 月，合併應執行有期徒刑10月確定；㈣嗣上開㈡㈢案件，經裁定合併應執行有期徒刑3 年8 月，並與經撤銷緩刑之㈠案接續執行，於89年1 月27日縮短刑期假釋出監；㈤於91年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向，於91年8 月13日執行完畢釋放出所，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2183號為不起訴處分確定；㈥於假釋期間之91年間，因竊盜、強盜案件，經臺中地院以91年度訴字第728 號判決分別判處有期徒刑10月、3 年7 月，並定應執行有期徒刑4 年2 月確定；㈦於91年間，因竊盜案件，經臺中地院以91年度易字第2353號判決判處有期徒刑1 年確定；㈧因贓物案件，經臺中地院以91年度易字第2327號判決判處有期徒刑3 月確定；㈨嗣上開㈥至㈧之案件，先經裁定定應執行刑為有期徒刑5 年6 月，復上開㈥所示之竊盜案件及㈦㈧所示之案件，分別經裁定減刑為有期徒刑5 月、6 月、1 月15日，與上開㈥所示之強盜案件經合併定應執行刑為有期徒刑4 年5 月確定，並與上開㈡至㈣所示案件，經撤銷假釋後之殘刑2 年4 月20日接續執行，於97年3月6 日縮刑期滿假釋出監，同年12月25日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論（構成累犯）。㈩於97年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續經裁定送強制戒治後，認無繼續戒治之必要，於98年9 月14日釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第108 號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，復為下列行為：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於99年8 月9 日為警採尿前96小時內之某時許，在雲林縣虎尾鎮○○里○○○○路9 號之1 住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈡另基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於99年8 月9 日早上某時許，在雲林縣虎尾鎮臺灣糖業股份有限公司附近堤防邊，以將海洛因摻於香煙內點火燒烤後吸食其煙之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於99年8 月9 日，為警徵其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明定。經查，本案應受尿液採集人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：LＺ00000000000 ）1 份，雖屬被告蕭振通以外之人於審判外之書面陳述，然經被告、檢察官同意作為證據使用，復經本院審酌該書面陳述作成時之情況，亦無不當或有何顯不可信之情形，依上規定，應認具有證據能力，得作為本件證據使用。

二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。惟由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，此亦有最高法院96年度臺上字第2860號判決可資參照。是本案所採集被告之尿液，經雲林縣警察局虎尾分局依上開作業流程，送往詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）鑑定後，於99年8 月19日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於上開時、地施用海洛因1 次之犯行，惟矢口否認有於上開時、地施用甲基安非他命1 次之犯行，經查：

㈠上揭犯罪事實一、㈡部分：業據被告於本院審理時坦承不諱，而其於99年8 月9 日，因係毒品調驗人口為警通知到場，並徵其同意採集尿液，送往詮昕公司以氣相層析質譜儀GC/MS 檢驗結果，確呈毒品嗎啡陽性反應，此有應受尿液採集人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：LＺ00000000000 ）、詮昕公司99年8 月19日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）各1 份在卷可憑（見警卷第3 至4 頁），足認被告上開自白與事證相符，應堪採信。

㈡上揭犯罪事實一、㈠部分：

⒈按目前常用檢驗尿液中是否有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該方法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分衛生單位所採用之另一種方法為TOXI-LAB分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可知檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。依據英國藥學協會所編之CLark' Isolation and Identification of Drugs乙書，甲基安非他命的Disposition in the Body.記載人類施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變型態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，而安非他命則約5 ％，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分。有行政院衛生署管製藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函、93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函可資參考。次按初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，若無適當氣相層析質譜分析方法者，得採用適當之氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：㈡甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條、第18條分別定有明文。又依文獻Clark'sIsolation and Identification of Drugs第二版，甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內可達原施用劑量之70％，而Jonathan等人於2002年文獻指出，於4 週內分4 次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以250ng/ml（非我國500ng/ ml ）為閾值時，最長檢出時間為56至96小時；依據CLark's Analysis of Drugs andPoisons 一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，有行政院衛生署管製藥品管理局94年12月6 日管檢字第0940013353號函、93年7 月22日管檢字第0930006615號函可資參照。

⒉被告因係毒品調驗人口為警於99年8 月9 日通知到場，並經其同意採集尿液，業據被告於警詢自陳在卷，並有應受尿液採集人尿液檢體採集送驗紀錄表1 份（檢體編號：LＺ00000000000 ）（見警卷第1 至3 頁）在卷可稽；嗣被告之尿液經送往詮昕公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應，復以氣相層析質譜儀GC/MS 檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，而其閾值濃度分別為「安非他命377ng/ml、甲基安非他命3360ng /ml」等情，此有前揭詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第4 頁）1 份在卷可憑，均堪認屬實，而可採信。

⒊被告固於本院審理時辯稱：會坦承在家裡施用甲基安非他命1 次，是因以為被問到的是之前被判決有期徒刑6 月的案件，才會這樣說的云云，惟查：

⑴被告先於100 年1 月24日本院準備程序時，辯稱：施用甲基安非他命也是配合警方辦案云云（見本院卷第19頁反面），嗣於100 年3 月14日本院準備程序時，先後辯稱不一：可能是99年8 月9 日拿香菸給伊施用的朋友，在香菸裡面摻有海洛因及甲基安非他命，以前伊那個都只有摻海洛因在香菸中，不曾摻過甲基安非他命，是這次驗尿出來有甲基安非他命伊才知道；之前警詢及偵查中在檢察事務官詢問時說，另有以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命1 次，是以為當時問的是之前判6 個月，現在在執行那件；（問：上次說是為了警員辦案，才會去試施用甲基安非他命？）沒有，沒有，那與周警員沒有關係，是伊主動配合辦案，不是警察叫伊去幹什麼，伊的意思是，如果有的話，伊會與周警員配合、聯絡，伊有要真的配合云云（見本院卷第72頁反面至第73頁反面），被告前揭辯詞相互矛盾，且與警詢、檢察事務官詢問時之供述不一致，誠屬有疑。

⑵況且，被告前案係於99年7 月5 日晚上10時許，在其上開住處，施用甲基安非他命1 次，為警於99年7 月9 日通知到場採尿而查獲，經本院以99年度虎簡字第273 號判決判處有期徒刑6 月，嗣於99年12月13日確定，本案被告於99年8 月9日為警通知到場採尿並製作筆錄時，距離前次採尿時間已相距1 個月之久，且99年12月23日檢察事務官詢問被告時，上開99年度虎簡字第237 號判決業已確定在案，是被告受警察及檢察事務官詢問時，應不至於與前案（99年7 月5 日施用甲基安非他命1 次）混淆。參以被告於警詢時供稱：（問：近期有無施用毒品？）伊於99年8 月4 、5 日下午7 時至8時許，在住處施用甲基安非他命等語（見警卷第2 頁），又於檢察事務官詢問時供陳：（問：何時施用甲基安非他命及海洛因？）時間不記得，是在雲林縣虎尾鎮堤防邊，朋友給伊一支煙，裡面摻有海洛因，伊有吸食；甲基安非他命是在99年8 月4 、5 日晚上7 點多，在家裡以玻璃球吸食等語（見偵卷第19頁），被告既已明確供述其施用海洛因、甲基安非他命之時間、地點及方式，益徵被告不會將本案施用甲基安非他命與前案（99年7 月5 日施用甲基安非他命1 次）混淆，亦非於犯罪事實一、㈡所示之時、地，以抽煙方式同時施用甲基安非他命及海洛因1 次。

⑶綜上，足認被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。揆諸前揭說明，被告應有於99年8 月9 日為警採尿前96小時內之某時許，在雲林縣虎尾鎮○○○○路9 之1 號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次無訛。

二、再者，被告前於97年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續經裁定送強制戒治後，認無繼續戒治之必要，於98年9 月14日釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，綜上所述，被告於受強制戒治處分執行完畢釋放後5 年內，再犯本案毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之罪，事證明確，其施用甲基安非他命、海洛因各1 次之犯行，均堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定第一、二級毒品。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

㈡再被告有如犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢爰審酌被告有犯罪事實所載前科之素行，又前曾因施用毒品，經2 次觀察、勒戒、1 次強制戒治後，猶犯本案施用毒品罪刑，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，殊不可取，僅坦承施用海洛因犯行之犯後態度，然考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且施用毒品行為之本質是藥物濫用、物質依賴，自殘性明顯，侵害性隱晦，基於施用毒品的此一特性，毒品危害防制條例第10條第1 、2項的刑罰，就須與同條例第20條的保安處分比擬觀察，而不應與一般犯罪的刑罰等量齊觀，因此，施以一段期間的徒刑，藉以隔離毒品、戒除依賴即可，過度監禁結果，有虛擲被告生命、浪費國家資源虞慮；暨被告自陳將來要擔任義工，回饋社會，學歷為國中肄業之智識程度，入監前找不到工作而沒有工作，離婚未與子女同住之家庭狀況及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至公訴人雖對被告具體求處定應執行刑為有期徒刑1 年4 月，惟經本院審酌上情，認稍嫌過重，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。

附錄法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。