臺灣雲林地方法院102年度訴字第698號

• 裁判案由: 貪污
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 103 年 06 月 19 日

台灣雲林地方法院刑事判決　　　　102年度訴字第698號
公　訴　人　台灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蘇昭茂
選任辯護人　蔡碧仲律師
陳偉仁律師
被　　　告　邱欽賢
選任辯護人　張績寶律師
蔡其龍律師
黃建閔律師
被　　　告　甘銘源
選任辯護人　林重仁律師
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第
6497號，102年度偵字第4433號、第5078號），本院判決如下︰
主 文
蘇昭茂、邱欽賢、甘銘源均無罪。
理 由
一、檢察官主張：被告蘇昭茂於民國98年間擔任雲林縣政府工務處處長，被告邱欽賢於98年間擔任雲林縣政府工務處運輸管理科科長，2 人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。被告甘銘源則為大藏聯合建築師事務所（下稱大藏事務所）建築師及負責人。
㈠雲林縣自行車朝聖大道案：
雲林縣政府於98年12月7日，與大藏事務所簽訂委託技術服
務契約，約定大藏事務所須將雲林縣政府委託之「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造」，交付雲林縣政府審查。大藏事務所於98年12月14日，將「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計第一期工程」預算書圖，函送雲林縣政府辦理審查作業時，工務處長蘇昭茂、運輸管理科長邱欽賢為雲林縣政府處理審查事務，應知大藏事務所提交之預算書圖圖例內，已載明將「面層混凝土打除，回填於防洪牆基座上，另原堤防內挖方回填後，回覆表面原PC層」、「面層混凝土打除，回填於防洪牆基座上，另再回填原挖方」、「原有堤防面層混凝土面者打碎回填」、「原有堤防內挖方回填」，內容顯已涉及毀損河防建造物而妨礙河川防護，違反水利法第78條第2 款、第8 款不應審查通過，蘇昭茂、邱欽賢均意圖為大藏事務所通過審查之不法利益，由蘇昭茂違背任務，未予審查即核章使預算書成立，邱欽賢則擅將第二層決行之雲林縣政府98年12月18日府工運字第0000000000號函稿，更改為第三層決行並代為決行，且未審查即同意備查上述預算書圖而違背任務；事後再由蘇昭茂私下告知大藏事務所之建築師甘銘源，堤防之主管機關即經濟部水利署第五河川局，絕無可能同意破壞堤防等情，並主動帶同甘銘源前往第五河川局，由第五河川局人員當面向甘銘源表示，原預算書圖所示之作法絕不可行，甘銘源始修改其設計3 次，而於99年5 月25日通過第五河川局之用地申請，然而甘銘源修改設計3 次後之內容，與98年12月31日雲林縣政府依上述備查之預算書圖發包施工之工程契約，施作項目差異過大，亦無法採行變更設計辦理，以致工程契約無法執行，逾180 日曆天仍無法開工，雲林縣政府遂以可歸責於己即發包機關為由，於99年7 月27日與施工廠商合意解除工程契約，然因蘇昭茂、邱欽賢違背審查任務，大藏事務所早已於99年1 月7 日，即以完成預算書圖，並協辦完成工程決標及訂約手續為由，向雲林縣政府函請撥款，雲林縣政府乃由98年度應付歲出保留款體育建築及設備項下支應、匯款新台幣（下同）399,665 元予「完成預算書圖」（同意備查後，修改3 次）、「協辦完成工程決標及訂約手續」（該工程契約，無法執行）之大藏事務所。之後雲林縣政府為謀善後，由大藏事務所於99年8 月10日，另送「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造案」預算書圖函請審查後，兩度召開審查會議並作成紀錄，並以該府99年9 月21日府工運字第0000000000號函及附件，明文指示大藏事務所「有關堤頂綠設計涉及破堤施工部分，請監造單位儘速洽水利署第五河川局溝通是否同意施作，並規劃其他替代方案因應」等14點事項憑辦，經大藏事務所依函修正，雲林縣政府始同意備查，而發包另與施工廠商簽訂工程契約，終於100
年3 月23日完工驗收。然蘇昭茂、邱欽賢上述違背任務弊情，已使雲林縣政府無謂損失上述399,665 元，致生損害於雲林縣政府之財產及利益。
㈡斗六後火車站既有市區道路景觀改善案：
⒈甘銘源另於98年7、8月間，指示該所人員林焴琳，設計規劃「斗六後火車站既有市區道路景觀改善計畫.DOC 」，
完成後交付邱欽賢所指示不知情之王麗玉，而由王麗玉於同年9月14日轉向行政院內政部營建署申請補助，獲得營
建署同意補助2,200 萬元。然從事該業務之甘銘源，明知其係政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款所規定，事先提供斗六後火車站既有市區道路景觀改善工程設計規劃服務之廠商，不得參加依該設計規劃結果所辦理之採購投標，卻仍於98年9 月22日投標時，在其業務上作成之文書即「投標廠商聲明書」第九項中，以於「否（欄）」打勾方式登載不實事項，否認其為政府採購法施行細則第38條第1 項所規定不得參加投標之廠商，再向雲林縣政府行使該「投標廠商聲明書」，而參與斗六後火車站既有市區道路景觀改善規劃設計監造之投標，足以生損害於公眾及雲林縣政府辦理採購之正確性。
⒉邱欽賢則預見其指示王麗玉收取之「斗六後火車站既有市區道路景觀改善計畫.DOC 」，係大藏事務所提供設計規
劃之服務，仍基於圖利大藏事務所之本意，對於監督主管之事務，即斗六後火車站既有市區道路景觀改善標案，明知依政府採購法第50條第1 項第7 款、政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款規定，事先設計規劃之大藏事務所，參與投標依該規劃、設計結果辦理之採購，有不公平競爭之虞，不得作為決標對象，則決標予大藏事務所，係違反採購公正之違反法令行為，然邱欽賢仍著手違背上述法令，未向評審委員報告大藏事務所係事先規劃設計之廠商而得機關同意，即進行評選會議，並於98年10月7 日決標予大藏事務所，雲林縣政府乃於98年10月12日與大藏事務所簽訂「斗六後火車站既有市區道路景觀改善計畫」委託技術服務契約，使依法不得作為決標對象之大藏事務所，因此獲得簽訂上述契約而獲得不法利益。
檢察官因而認為被告蘇昭茂、邱欽賢就㈠部分事實，均觸犯刑法第342條第1項背信罪嫌，被告甘銘源、邱欽賢就㈡部分事實，分別觸犯刑法第215條業務上登載不實罪嫌、貪污治罪條例
第6條第1項第4款圖利罪嫌。
二、刑事訴訟法第154 條第2 項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。第
154 條第1 項規定，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。第301 條第1 項規定，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。
三、關於雲林縣自行車朝聖大道案：
㈠被告蘇昭茂於96年間擔任雲林縣政府工務局局長，97年間工務局改制為工務處之後，仍然擔任處長至99年3 月1 日退休為止，經被告蘇昭茂於102 年7 月18日調查員詢問時供明（101 年度偵字第6497號卷３第99頁）；被告邱欽賢於97年間擔任雲林縣政府工務處運輸管理科科長，一直到101 年7 月調任雲林縣建設處技正為止，也經被告邱欽賢於102 年7 月18日調查員詢問時供明（101 年度偵字第6497號卷３第89頁）。
㈡雲林縣政府於98年12月7日，與大藏事務所簽訂委託技術服
務契約，約定大藏事務所須將雲林縣政府委託規劃之「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造」，交付雲林縣政府審查。大藏事務所於98年12月14日，將「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計第一期工程」預算書圖，函送雲林縣政府辦理審查作業；工務處承辦人王麗玉未待預算書圖審查完畢，即於翌日即同年月15日簽：「檢陳『雲林縣自行車朝聖大道第一期工程』預算書圖及相關招標文件，敬請核章成立預算書，俾移請本縣採購中心依政府採購法相關規定辦理採購，謹請鈞長核示。」被告邱欽賢、蘇昭茂於同日蓋用職章，翌日則蓋有縣長蘇治芬章而同意移請採購中心辦理採購；大藏事務所提交之預算書圖圖例內，就北港溪軍功堤防，載明「面層混凝土打除，回填於防洪牆基座上，另原堤防內挖方回填後，回覆表面原PC層」、「面層混凝土打除，回填於防洪牆基座上，另再回填原挖方」、「原有堤防面層混凝土面者打碎回填」、「原有堤防內挖方回填」，雲林縣政府未予審查，即由被告邱欽賢於同年月15日指示科員黃子榜草擬同意備查的函稿，黃子榜草擬主旨為「有關貴所設計『雲林縣自行車朝聖大道規劃設計』乙案，檢送工程預算書圖，本府同意備查，請查照。」之列印函稿，被告邱欽賢以筆將文字修改為「有關貴所承攬『雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造』案，檢送第一期工程預算書圖，本府同意備查，請查照。」被告邱欽賢並將黃子榜在函稿下方預設、列印的「第二層決行」，以筆更改為第三層決行，並代為決行，而以雲林縣政府98年12月18日府工運字第0000000000號函發文，至於該工程預算書則蓋有被告邱欽賢之職章，並蓋有被告蘇昭茂、縣長蘇治芬的章。此部分事實，有雲林縣政府委託技術服務契約書1 份（101 年度他字第21號卷第31-43 頁）、大藏聯合建築師事務所98年12月14日九八建字第055 號函（101 年度他字第21號卷第197 頁）、工務處98年12月15日簽及雲林縣政府簽稿會核單（101 年度他字第21號卷第5 -9頁）、雲林縣政府98年12月18日府工運字第0000000000號函（稿）（101
年度偵字第6497號卷１第40頁）、雲林縣政府工程預算書、預算書總表、單價分析表、數量計算表及工程設計圖（101
年度偵字第6497號卷２第75-85 頁）等之影本可以證明，且為被告蘇昭茂所不爭執，且為被告邱欽賢所承認（本院卷第34頁背面）。
㈢雲林縣政府依上述大藏事務所設計之預算書圖辦理發包，並於98年12月31日，與得標廠商即進弘營造有限公司（下稱進弘公司）簽訂工程契約，大藏事務所因而依上述委託技術服務契約第三條（三）、2 、⑴「完成設計預算書圖，交付甲方完成工程發包但未訂約，撥付契約價金總額之40％」，以及委託技術服務契約第三條（三）、2 、⑵「協辦完成工程決標及訂約手續後，撥付契約價金總額之10％」，於99年1
月7 日以99年1 月7 日九九建字第003 號函，請求雲林縣政府撥付契約價金之50％委託服務費即399,665 元，而工務處運輸管理科技士簡志興因而於99年4 月30日簽請依照上述委託技術服務契約第三條（三）、2 、⑴⑵之約定，撥付大藏事務所399,665 元，亦經被告邱欽賢於99年5 月3 日核章，最後該簽並於99年5 月7 日經蓋用縣長蘇治芬章而核可同意撥付，並於同年6 月匯款。然而，北港溪之主管機關即經濟部水利署第五河川局，並不同意大藏事務所就上述堤防所設計之施作方式，大藏事務所因而前後經更動設計共3 次，始於99年5 月25日取得第五河川局之用地許可，惟大藏事務所經3 次更動設計後之施工內容，與98年12月31日簽訂之工程契約，施作項目差異過大，亦無法採行變更設計辦理，以致進弘公司無法依照工程契約施工，逾180 日曆天仍無法開工，雲林縣政府因而以可歸責於己為由，於99年7 月27日與進弘公司合意無條件解除工程契約，雲林縣政府並退還履約保證金。大藏事務所於99年8 月10日，另送「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造案」預算書圖，函請審查後，雲林縣政府兩度召開審查會議並作成紀錄，並以該府99年9 月21日府工運字第0000000000號函及附件，再指示大藏事務所「有關堤頂綠設計涉及破堤施工部分，請監造單位儘速洽水利署第五河川局溝通是否同意施作，並規劃其他替代方案因應」，大藏事務所修正設計後，以99年9 月23日九九建字第096
號函檢送「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造」乙案修正後之預算書圖、施工規範等，請雲林縣政府辦理發包作業，雲林縣政府始於99年9 月28日函覆同意備查，並據以辦理工程發包、與廠商簽訂工程契約，而於99年12月24日完工，
100 年3 月23日驗收完成，工務處運輸管理科科員並於100
年8 月11日簽請扣除第一期委託服務費399,665 元後，撥付大藏事務所第二期委託服務費973,507 元，於100 年9 月23日經蓋用縣長蘇治芬章核可同意，工務處運輸管理科科員再於100 年11月14日簽請扣除第一期委託服務費399,665 元、第二期委託服務費973,507 元後，撥付大藏事務所委託服務費尾款343,168 元，於100 年11月24日經蓋用縣長蘇治芬章核可同意。此部分事實，有大藏事務所99年1 月7 日九九建字第003 號函（自行車朝聖大道案卷第156 頁）、工務處運輸管理科99年4 月30日簽稿及雲林縣政府簽稿會核單（101 年度他字第21號卷第11-15 頁）、雲林縣政府所得支出憑證黏存單1 張（自行車朝聖大道案卷第155 頁）、工務處99年7 月29日簽稿1 份（101 年度他字第21號卷第133 頁）、大藏事務所99年8 月10日九九建字第065 號函（自行車朝聖大道案卷第130 頁）、雲林縣政府99年8 月13日府工運字第0000000000號開會通知單（稿）、99年9 月13日府工運字第0000000000號開會通知單（稿）各1 份（自行車朝聖大道案卷第131 頁、第134 頁）、雲林縣政府99年9 月21日府工運字第0000000000號函（稿）暨檢附之「雲林縣自行車朝聖大道第二期工程」之預算書審查會議簽到簿、預算書圖審查會議記錄各1 份（自行車朝聖大道案卷第141-143 頁）、大藏事務所99年9 月23日九九建字第096 號函（自行車朝聖大道案卷第144 頁）、工務處100 年11月14日簽稿及雲林縣政府簽稿會核單（自行車朝聖大道卷第172-174 頁）等之影本可以證明，且為被告蘇昭茂、邱欽賢所不爭執。
㈣刑法第342 條第1 項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」從而，背信罪之成立，必須行為人有「為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」之意圖。
⒈檢察官主張：大藏事務所於98年12月14日函送之預算書圖，內容顯然已涉及毀損河防建造物而妨礙河川防護，違反水利法第78條第2 款、第7 款（起訴書誤載為第8 款），不應審查通過，被告蘇昭茂、邱欽賢卻均意圖為大藏事務所之不法利益，被告蘇昭茂未予審查即核章使預算書成立，被告邱欽賢則擅將第二層決行之雲林縣政府98年12月18日府工運字第0000000000號函稿，更改為第三層決行並代為決行，且未審查即同意備查，事後蘇昭茂私下告知甘銘源，經濟部水利署第五河川局絕無可能同意破壞堤防，並主動帶同甘銘源前往第五河川局，由第五河川局人員當面向甘銘源表示，原預算書圖所示作法絕不可行。之後，雲林縣政府以大藏事務所「完成預算書圖」、「協辦完成工程決標及訂約手續」為由，撥付399,665 元委託服務費予大藏事務所，然而，大藏事務所98年12月14日函送之預算書圖，在雲林縣政府同意備查後，尚修改3 次，始取得第五河川局用地許可，也因為預算書圖更改幅度過大，使得承包廠商進弘公司無法按原工程契約施工，因而解除契約，並不符合「完成預算書圖」、「協辦完成工程決標及訂約手續」之撥付委託服務費事由。
⒉被告蘇昭茂及其辯護人辯稱：⑴被告蘇昭茂並未參與「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造」案評選，對於廠商是否有破堤設計並不知情。⑵被告蘇昭茂是在98年12月15日就工務處簽請依據上述預算書圖辦理採購的簽呈上核章，才知有破堤的設計。⑶至於撥付委託服務費399,665 元予大藏事務所時，被告蘇昭茂早已退休（本院卷第49-50 頁，第180-190頁）。
⒊被告邱欽賢及其辯護人辯稱：⑴大藏事務所預算書圖所示破堤設計，並未妨礙河川防護，且非法令所禁止，只是需要與第五河川局溝通。⑵行政院體育委員會要求雲林縣政府必須在98年底完成工程發包，才願意保留補助款，然而，由於規劃設計監造部分於98年12月7 日才決標、簽約，大藏事務所於98年12月14日函送預算書圖，承辦人隨即在翌日即98年12月15日已經簽請上網招標，被告邱欽賢為趕時間，避免補助款被取消，因此就將第二層決行改為第三層決行，就預算書圖同意備查。⑶撥付399,665 元委託服務費予大藏事務所，完全根據契約條款履行，至於破堤設計不被第五河川局接受，則只是溝通或者變更設計的問題，在變更設計完成並執行完畢後，該筆399,665 元仍然在委託服務費總額中扣除（本院卷第187-190 頁）。
亦即，檢察官主張被告蘇昭茂、邱欽賢有為大藏事務所利益之不法意圖，被告蘇昭茂、邱欽賢則辯稱並無此意圖。
㈤經查：
⒈行政院體育委員會98年6 月24日體委設字第0000000000號函雲林縣政府，表示：「所報『自行車朝聖大道』申請經費補助乙案，原則同意分年補助新台幣3,000 萬元整（98年度1,000 萬元、99年度2,000 萬元），請於文到2 週內將本案預定進度表填復本會，並依說明事項辦理。」「說明：……二、……文到2 個月內請依『建築法』及『政府採購法』等相關規定辦理工程發包，逾期未報核且無正當理由者，將註銷本案之補助。……六、本案98年度補助部分請於98年12月底前完工驗收，補助款亦應於年度內執行完竣，如有執行效率欠佳者，本會將做為下年度核補之重要參考。……」（101 年度他字第21號卷第139 頁）
⒉惟雲林縣政府就雲林縣自行車朝聖大道案的規劃設計監造採購案，招標並不順利，98年10月9 日第一次招標開標，因無廠商投標流標，98年10月20日第二次招標開標，投標符合規定廠商2 家，98年10月30日公開評選，評選結果優勝廠商第一序位「張涵瑋建築師事務所」於98年11月6 日議價，因報價超過核定底價，即為廢標；第二序位廠商大藏事務所於98年11月20日議價，因報價超出核定底價，即為廢標，98年12月3 日第三次招標開標，投標符合規定廠商1 家，98年12月4 日公開評選，於98年12月7 日議價決標，始由大藏事務所得標，此有雲林縣政府102 年3 月12日府工運字第0000000000號函暨檢附之「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造」勞務採購歷次核定底價及評分表影本乙份（101 年度偵字第6497號卷１第80- 105 頁）在卷可證。
⒊經雲林縣政府向行政院體育委員會爭取保留補助款，行政院體育委員會98年12月28日體委設字第0000000000號函雲林縣政府表示：「有關申請『自行車朝聖大道』第一期補助款暨經費保留乙案，復如說明，請查照。」「說明：一、復貴府98年12月14日府工運字第000000000 號函。二、查依本會98年6 月24日體委設字第0000000000號函規定，本案應於98年12月底前完工驗收，補助款亦應於年度內執行完竣，如有執行效率欠佳者，本會將做為於下年度核補之重要參考。三、另查經費保留須以該案業已發生權責方可辦理，故本案工程標案若能於98年12月31日以前完成決標，本會將依98年6 月24日體委設字第0000000000號函規定，撥付第一期及第二期補助款，倘本案未能於98年12月31日前完成工程決標，本會屆時將註銷本案工程經費之補助，至規劃設計費之補助，後續則將依其實際進度覈實撥付。」（101 年度他字第21號卷第141 頁）亦即，行政院體育委員會98年12月28日正式函復雲林縣政府若能就工程採購案在98年12月底前決標，同意保留補助款；惟依常情判斷，被告蘇昭茂、邱欽賢應該早在98年12月14日函請保留補助款之前，即已獲得行政院體育委員會承辦人員口頭上幾近同意的答覆。
⒋從而，規劃設計監造廠商大藏事務所於98年12月7 日簽約後，立即在同年月14日函送預算書圖，工務處承辦人員王麗玉於翌日即同年月15日未待預算書圖審查完畢，即簽請移給採購中心辦理採購，被告邱欽賢、蘇昭茂於當日即蓋章同意，接著被告邱欽賢亦未經審查，即將第二層決行改為第三層決行，並代為決行，於同年月18日就該預算書圖，函覆大藏事務所同意備查。這些趕工的作法，如果說是為圖大藏事務所通過審查之不法利益，不能說完全不可能，然而，如果說只是為了保留補助款，卻非常可能。
⒌被告邱欽賢、蘇昭茂既然未經審查，就於98年12月15日，同意依大藏事務所98年12月14日函送之預算書圖，移請採購中心辦理採購，且被告邱欽賢尚且未經審查即代為決行、同意備查該預算書圖，則被告邱欽賢、蘇昭茂可能在該2 日內即已看過預算書圖而知悉大藏事務所採取上述破堤設計。再者，被告蘇昭茂於102 年7 月18日調查員詢問時供稱：「（問：大藏事務所98/12/14送件之自行車朝聖大道預算書，內容係破壞河防建造物，為何你會同意依據該預算書辦理工程發包？）甘銘源在98年間曾主動至雲林縣政府詢問堤防綠美化的業務，我就曾向甘銘源表示該第五河川局絕對不會同意該破壞結構體的作法為，當時我還主動帶甘銘源到第五河川局接洽，第五河川局人員明確表示不可以破堤。」（101 年度偵字第6497號卷３第104 頁）堪以懷疑被告蘇昭茂早已擔心大藏事務所採取上述破堤設計，不容易獲得第五河川局之用地許可。然而：
⑴水利法第78條第2 款、第7 款規定：「河川區域內，禁止下列行為：二、毀損或變更河防建造物、設備或供防汛、搶險用之土石料及其他物料。七、其他妨礙河川防護之行為。」大藏事務所上述破堤設計，均在破堤後有回填的設計，並且有施作防洪牆之設計，只要施工時間能夠避開汛期，是否當然只能理解為毀損或變更河防建造物、妨礙河川防護，而不能理解為建設或更新河防建造物、增強河川防護，存有極大的討論空間。
⑵從而，即使被告蘇昭茂對於第五河川局是否會許可用地申請，並不樂觀。然而，大藏事務所負責人甘銘源對於上述破堤設計則十分執著，此一情況顯現在上述預算書圖的破堤設計，也顯現在其於審判期日之證述：「（問：起訴書裡面有提到你的預算書裡圖例有提到破堤設計，可否說明一下什麼叫破堤？）答：堤防的作法有好幾種，其中有一種是防洪牆，類似台北基隆河沿岸作法是防洪牆，我們在宜蘭河的堤防也做過，當初為了要讓整個堤防綠化工程順利進行，不會讓樹破壞堤防的結構，所以我們建議將北港溪的堤防做改建，原來沒有鋼筋的混凝土堤防改建之後變成性能比較好的防洪牆功能，再將土方回填以後，上面可以植栽種樹，讓整個都市景觀比較好，這是原來設計的目的。」「（問：在台北基隆河、宜蘭河的案子當中河川局有核准你破堤的設計？）答：是。我們實際設計案例是宜蘭河，基隆河是個舉例說明。」「（問：河川局在那二個案件沒有意見？）答：審查過程中當然有一些施作的意見，施作時間成本、細節部分，當然會有意見，基本上是同意我們的作法。」「（問：同意你破堤的作法？）答：是。」……「（問：若依照你剛才所述，破堤之後有回填，所以不會去妨礙河堤的防護？）答：破堤之後會做新的堤防，所以要把舊的先破以後才有辦法做新的堤防。」「（問：所以你這樣做有無違法水利法？你有回填，不會破壞
......）答：違反水利法的狀況就是說你沒有提出河川構造物申請以前就聲請動工，是會違反水利法。」「（問：是他們管理麻煩的問題？）答：管理還有其他行政上的考慮。防洪牆作法是一個很普遍一種形式，在其他地方都有這樣的案例，不是特例。」（本院卷第172 頁、第179 頁）而由於甘銘源有著試圖再說服第五河川局的執著，況且為能在98年底前完成工程發包，以保留補助款，時間十分緊迫，被告邱欽賢、蘇昭茂2 人也不無可能因此而抱著同樣的期待，期待第五河川局能夠被甘銘源說服。
⒍固然第五河川局最後並未被甘銘源所說服，大藏事務所因而不得不更動設計共3 次，於99年5 月25日才取得第五河川局之用地許可，而就大藏事務所經3 次更動後之設計，承包廠商進弘公司無法依照工程契約施工，雲林縣政府因而於99年7 月27日與進弘公司合意無條件解除工程契約，前面已經說明。然而：
⑴既然98年12月31日就工程部分已經發包，一直到付款簽呈於99年5 月7 日經蓋用縣長蘇治芬章而核可同意撥付50％委託服務費399,665 元時，並無解除契約之情形，則雲林縣政府依照上述委託技術服務契約第三條（三）、2 、⑴「完成設計預算書圖，交付甲方完成工程發包但未訂約，撥付契約價金總額之40％」及同契約第三條（三）、2 、⑵「協辦完成工程決標及訂約手續後，撥付契約價金總額之10％」，此有該委託技術服務契約書影本在卷可證（101 年度他字第21號卷第33-35 頁），撥付總共50％的委託服務費予大藏事務所，似乎並無違誤。
⑵雖然雲林縣政府之後於99年7 月27日與進弘公司無條件解除契約，然而，大藏事務所並未因而免除履約之責任，最後仍然完成工作，先前所付第一期款項399,665 元也自委託服務費總額中扣除，並未重覆付款，前面已經說明。
從而，也難以從撥付50％委託服務費399,665 元予大藏事務所一事，認定被告邱欽賢、蘇昭茂有為大藏事務所利益之不法意圖。
⒎綜上所述，檢察官不能證明被告邱欽賢、蘇昭茂有為大藏事務所利益之不法意圖，應宣告其2 人無罪。
四、關於斗六後火車站既有市區道路景觀改善案：
㈠被告邱欽賢於98年7 、8 月間，指示王麗玉委託被告被告甘銘源，規劃設計「斗六後火車站既有市區道路景觀改善計畫」，以便向內政部營建署申請補助，被告甘銘源因而請其事務所設計師林焴琳規劃設計而完成「斗六後火車站既有市區道路景觀改善計畫.DOC」1 份，完成後將電子檔交付予王麗玉，而由王麗玉錄下該電子檔第貳到第玖點內容，加上其製作之「壹、分項計劃摘要表」，以雲林縣政府98年9 月14日府工運字第0000000000號函檢送雲林縣99年度「既有市區道路景觀與人本環境改善計畫」計畫書及資料調查表，向行政院內政部營建署申請補助；惟在向營建署申請補助之前的98年8 月6 日，王麗玉亦同時簽請就「斗六後火車站既有市區道路景觀改善案規劃設計監造」案，辦理招標，而被告甘銘源以大藏事務所名義，於98年9 月22日投標時，在「投標廠商聲明書」第九項，於「否」欄，以打勾方式，表示大藏事務所並非政府採購法施行細則第38條第1 項所規定不得參加投標之廠商，而參與投標；雲林縣政府並於98年10月7 日決標予大藏事務所。此部分事實，業經林焴琳於102 年7 月11日檢察官訊問時供明（102 年度他字第414 號卷第38頁，結文在第41頁），並經王麗玉於102 年6 月28日調查員詢問時供明（102 年度他字第414 號卷第46頁），且有雲林縣政府98年9 月14日府工運字第0000000000號函（稿）暨檢送之雲林縣99年度「既有市區道路景觀與人本環境改善計畫」計畫書影本（102 年度他字第414 號卷第8-20頁）、大藏事務所之「斗六後火車站既有市區道路景觀改善計畫.DOC」電磁記錄列印內容（101 年度偵字第6497號卷2 第116-126 頁）、工務處（運輸管理科）簽稿及雲林縣政府簽稿會核單、會計處退件理由單等之影本各1 份（斗六市後火車站既有市區道路景觀改善規劃設計監造案卷第6 -9頁）、雲林縣政府98年9 月22日開標紀錄影本1 份（斗六市後火車站既有市區道路景觀改善規劃設計監造案卷第36頁）、大藏事務所之雲林縣政府投標廠商資格審查表、建築師事務所開業證書、98年度公會會員證、納稅證明文件、領標電子憑證資料、投標廠商聲明書及切結書等之影本各1 份（斗六市後火車站既有市區道路景觀改善規劃設計監造案卷第43-53 頁）、大藏事務所之委託代理（代理出席使用印章）授權書、工務處運輸管理科底價核定單（委託技術服務A ）、雲林縣政府98年10月7
日議價/ 決標紀錄影本各1 份（斗六市後火車站既有市區道路景觀改善規劃設計監造案卷第73-75 頁）可以證明。
㈡然而，被告甘銘源、邱欽賢均主張政府採購法第50條第1項
第7 款、政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款之規定，規範的並不是上述情況。經查：
⒈政府採購法第50條第1 項第7 款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：七、其他影響採購公正之違反法令行為。」而政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款所謂：「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。」之規定，應該就屬於政府採購法第50條第1 項第7 款所謂「其他影響採購公正之違反法令行為」。
⒉本院認為，政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款的文字，以本件「斗六後火車站既有市區道路景觀改善」案為例，明顯指的是提供規劃、設計之廠商即大藏事務所，不得就工程施作部分，參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商。而在本案中，被告甘銘源以大藏事務所提供有關該景觀改善規劃設計的電子檔，供雲林縣政府向內政部營建署爭取補助，並以大藏事務所名義參加雲林縣政府招標之規劃設計監造標案，本於無罪推定原則，尚難認為是政府採購法第50條第1 項第7 款、政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款規範對象。
⒊綜上所述，檢察官不能證明被告甘銘源、邱欽賢有業務上登載不實、圖利之犯行，應宣告其2 人無罪。
五、適用的法律：刑事訴訟法第301 條第1 項。
本案經檢察官黃煥軒偵查起訴，檢察官黃玥婷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日刑事第四庭 審判長法 官 林 輝 煌
法 官 梁 智 賢
法 官 王 子 榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台南分院。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書（須附繕本）於本院。（切勿逕送台灣高等法院台南分院）告訴人或被害人對於本判決如有不服，而請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳 美 華
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日