臺灣雲林地方法院103年度交簡上字第6號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　103年度交簡上字第6號

上訴人

即被告

廖啟發

上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院斗六簡易庭中華民國102 年12月26日102 年度六交簡字第265 號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102 年度偵字第6661號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、廖啟發於民國102 年11月19日（檢察官聲請簡易判決處刑書誤載為102 年11月18日）凌晨2 時30分許，在雲林縣斗六市大學路1 段獅子王酒店飲用酒類若干後，因知悉其為假釋中之更生人，故由未飲酒之配偶林孝佩（當時已懷胎32週）駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載廖啟發一同返家，詎料途經雲林縣斗六市某棒球場時，林孝佩突然腹部抽痛，雖於當時仍得駕車或可改搭乘計程車或呼叫救護車等替代手段，而未達不得已之程度，然廖啟發因擔心林孝佩及腹中胎兒之安危，為避免林孝佩及腹中胎兒之生命、身體之緊急危難，遂向林孝佩表示由其駕車，廖啟發並於該處駕車欲返回其與林孝佩位於雲林縣二崙鄉○○村○○路00號之住處，惟於同日凌晨3 時11分，行經雲林縣斗六市○○路000 號前為警攔檢稽查，並測得其吐氣中酒精濃度測試值達每公升0.46毫克（MG/L），而查悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官及被告廖啟發，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院103 年度交簡上字第6 號卷第33頁正反面），本院審酌該等證據作成時之情況並無違法取證或證明力過低等瑕疵，且與本案待證事實復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，且檢察官、被告迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，爰依上開規定認均有證據能力。

二、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159 條至第159條之5 ），於條文係明文規定得為證據者（如第159 條之1第1 項），或條文已明定原則上為有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其為有證據能力之必要（最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨參照）。本件所引其他傳聞證據，依上開說明，即無庸說明其有證據能力之必要，合先敘明。

貳、實體事項：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上訴人即被告廖啟發於上開時、地酒後駕駛車輛，並測得其吐氣酒精濃度為每公升0.46毫克（MG/L）等情之事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第3 至4 頁、第19頁至第20頁；本院103 年度交簡上字第6 號卷第32頁反面、第42頁、第43頁反面），核與證人林孝佩於本院審理時具結證述相符（見本院103 年度交簡上字第6 號卷第44頁反面至第47頁），復有雲林縣警察局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、雲林縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本、車輛詳細資料報表各1 紙在卷可稽（見偵卷第5 頁至第6 頁、第9 頁），足認被告前開自白與事實相符，應可採信。是被告有於前揭時間、地點酒後駕車之事實應堪認定。

㈡按刑法第24條第1 項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」是謂緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。最高法院24年上字第2669號判例意旨可資參照。準此，緊急避難行為必須在客觀上係不得已且不過當，而在主觀上必須出於救助意思而為之者，方能成立；否則，若在客觀上並非不得已，或已避難過當，或在行為人主觀上並非出於救助意思而為之者，即非緊急避難行為，而不能阻卻違法。次按緊急避難雖以不罰為原則，但如避難行為過當，即不能阻卻違法，只能減免罪責。學理上，對於緊急避難行為是否過當的判斷，有以下的看法：⒈法益權衡原則：因實施避難行為所引起之損害，必須不超過緊急危難所生之損害。亦即避難者應選擇破壞低價值的法益，保全高價值的法益。原則上，人格法益優於財產法益，但是除了生命法益絕對保護之外，其餘法益並無絕對孰高孰低的標準。⒉必要性原則：應就避難當時的實際狀況，就客觀情形加以觀察，視其行為是否必要。是否必要，依據避難行為是否有效救助法益的角度觀察，有效則有必要；避難者應選擇有效且最不損害他人利益的避難方式，故其中含有法益權衡觀點的綜合評價。⒊補充性原則：沒有其他方法可避免緊急危難時，才使用緊急避難，因避難行為通常會攻擊無辜第三人之法益，非如正當防衛之防衛者所反擊的行為對象是不法侵害的人。換言之，避難行為必須為保全自己或他人之法益唯一且必須的方法，亦即避難行為當時，除損害他人法益外別無其他可避免的方法。亦即「行為之補充性」，也就是所謂的「不得已」。至遭遇緊急危難時，實難要求避難者能夠冷靜選擇避難方式，所以刑法第24條第1 項但書針對避難過當者，有減免刑罰的規定，此是無期待可能性觀念的明文化（參林山田，刑法通論《上》，2008年1 月，第344 頁以下、張麗卿，刑法總則理論與運用，2010年10月，第195 頁）。又揆諸前揭最高法院之判例意旨，亦認緊急避難行為，須屬「補充性、必要性」之「不得已」行為，亦即緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件；此外，尚須衡酌法益之「均衡性原則」，須避難行為所侵害之法益，不得超過欲避免之緊急危難所產生之法益；倘避難行為超過「補充性」、「必要性」或「均衡性」之程度，皆屬「避難過當」，僅得減輕或免除其刑，而無從阻卻犯罪之成立，合先敘明。經查：

1.被告之配偶即證人林孝佩於本案發生之時間已懷胎32週等情之事實，有林孝佩身分證正反面影本、臺安醫院住院同意書影本、手術預約單影本、林孝佩之女於103 年1 月7 日出生之證明書各1 份存卷可佐（見本院103 年度交簡上字第6 號卷第13頁至第15頁、第19頁），應堪認定。

2.被告係為避免當時已懷胎32週之配偶林孝佩及其腹中之胎兒之生命、身體之緊急危難，始於酒後駕駛上開車輛等情，業據證人林孝佩於本院審理時具結證述：當天是我先開的，因為我肚子陣痛，我們都很緊張，因為這是第一胎，又離預產期只剩1 個月，所以廖啟發就急，就換他開，真的是不舒服所以才由廖啟發開，我之前沒有突然要開車的時候肚子陣痛的經驗，當時只想要趕快回去讓自己放鬆一點，當天我肚子痛是還可以開，但是緊張，會覺得有危險，（後稱）應該是不能開，當時肚子痛的感覺是一直抽痛，擔心會不會等一下就會生出來還是怎麼樣，我只擔心肚子的寶寶而已，因為那是我第1 次不舒服，我擔心因為緊張導致子宮收縮，是否會對孩子的生命安危有影響，但之後我真正生產之後，我知道那是不一樣的，當初我跟廖啟發說他喝酒不能開車，廖啟發說可是現在這個情況也只能是他開，我當下不知道繼續開會有什麼狀況等語綦詳（見本院103 年度交簡上字第6 號卷第44頁反面至第47頁），並與被告之辯解：那天真的是因為林孝佩突然肚子痛，我真的當下不知道該怎麼辦，我一緊張才想說趕快載林孝佩回家等語（見本院103 年度交簡上字第6號卷第43頁反面）互核相符，而被告身為證人林孝佩之配偶，對於證人林孝佩懷胎32週並發生突如其來之陣痛，會有緊張、擔心其配偶林孝佩及腹中胎兒生命、身體之危害之情形，應與常情無違，是客觀上確實存有緊急危難之情狀存在，亦堪認定。

3.然查，本案雖有上開緊急危難情狀之存在，惟被告於當下仍非不得選擇以招呼計程車抑或撥打119 呼叫救護車等侵害較小之避難方式，因而被告仍有選擇之空間及時間，尚非處於毫無選擇之全然不得已情狀，其寧採取極易招致其他用路人危害之酒醉駕車避難措施，而捨棄上述各種不致造成他人侵害或較少侵害危險之避難措施，而有避難過當之情形，是本案因避難過當而無從依緊急避難阻卻違法，本件事證明確，被告仍應依法論科。

二、論罪科刑：核上訴人即被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。被告有避難過當之情形，已如前述，而依刑法第24條第1 項但書之規定：「避難行為過當者，得減輕或免除其刑」。經查，被告因擔憂其配偶及胎兒之安危，而酒後駕車，雖招致多數用路人之危險，惟該危險幸未實現，同為酒後駕車，本案被告之行為實與存有僥倖心態而屢屢故意酒駕之徒有別，考量被告初為人父、為人夫，並為假釋中之更生人，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本案係被告於假釋中所犯，依刑法第78條前段係規定，若受「有期徒刑」以上刑之宣告者，須於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。立法者為遏止酒後駕車之風氣，避免酒後肇事悲劇一再發生，又於102 年6 月11日修正刑法第185 條之3 之規定，加重酒後駕車之刑度並提高刑事犯罪之標準，除將飲酒禁止駕駛之違法標準降低到吐氣每公升0.25毫克，另將原規定第1項、第2 項之法定刑，分別提高，並刪除拘役及單純科以罰金刑之情形，被告係於新法修正後不久之102 年11月19日犯本案，依前所述，被告將因本案所為刑之宣告而撤銷徒刑之假釋，而須入監執行殘刑。良以被告係為避免其配偶林孝佩及胎兒之生命、身體之危難，情急之下才開車上路，經攔檢測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.46毫克，僅逾法定標準0.21毫克，亦無釀成事故，對社會治安之危害性相對較低，依其犯罪之客觀犯行與主觀惡性考量，本件犯罪情節誠屬輕微，又被告現與其配偶林孝佩共同經營「三顧茅廬麻辣滷味」之加盟連鎖店等情，有「三顧茅廬麻辣滷味」自願加盟合約書1 份在卷可憑（見本院103 年度交簡上字第6 號卷第16頁至第17頁），被告與其配偶林孝佩之小孩又甫於103 年1 月7 日出生，如驟然令被告入監服刑，不惟其家庭頓失所依，其所經營之連鎖店亦恐將無以為繼，是被告之犯罪情節，依社會常情應尚屬可寬待之，本院審酌上情，認予以犯罪之宣告，即足收非難之效，爰依刑法第24條第1 項但書之規定免除其刑。

三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。但因未具體衡酌被告有如前述避難過當等情狀，乃未引用刑法第24條第1 項但書規定，為有利被告之處遇，自有未洽。被告上訴指摘原審量刑過重，雖不足採，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決予以撤銷。本院衡酌上情，依被告犯罪之客觀犯行與主觀惡性考量，認其避難過當且情節輕微，爰依刑法第24條第1 項但書之規定免除其刑，以昭衡平。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項但書，刑法第185條之3 第1 項第1 款、第24條第1 項但書，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：【中華民國刑法第185條之3】駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：

一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。