臺灣雲林地方法院103年度訴字第222號

台灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第222號

公訴人

台灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

許釋文

選任辯護人

即扶助律師　林羣期律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2578號），本院判決如下：

主文

事實

一、許釋文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國102 年9 月26日19時47分左右，蘇恆毅向朋友阮永銘借用0000-000000 號行動電話，撥打許釋文持用之0000-000000 號行動電話（通話內容如附表所示，至於該0000-000000 號SIM 卡為案外人林王幼申請，許釋文所有，裝置在許釋文資源回收而來的舊手機上，手機、SIM 卡均經警察另案扣押，即本院102 年度訴字第780 號被告許釋文違反毒品危害防制條例案件），雙方約定於通話約10多分鐘後，在雲林縣崙背鄉○○村○○0 號許釋文住處，一手交錢，一手交貨，由許釋文以新台幣（下同）1,000 元價格，販賣1 小包甲基安非他命予蘇恆毅。

二、案經雲林縣警察局西螺分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：下列被告以外之人之筆錄、書證，雖然是被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟檢察官及被告、辯護人於本院審判程序中，均已表示同意作為證據使用，法官審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適於作為證據使用，因此不一一說明證據能力。

二、被告坦白承認賺取約500 元而販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇恆毅之事實，並有蘇恆毅、阮永銘2 人之警察詢問筆錄、檢察官訊問筆錄，以及通訊監察書、通訊監察譯文、另案扣押上述手機及其內之0000-000000 號SIM 卡、該門號之申登人資料可以佐證，事實已經可以認定。

三、論罪科刑：

㈠被告所為，觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

㈡辯護人為被告辯護表示：⒈檢察官於偵查中，並未就本案的犯罪事實詢問被告，讓被告有自白的機會，即逕行起訴，而被告於審判中自白犯行，應該依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，對被告減輕其刑。⒉被告於偵查中供出毒品來源，並因而查獲，應該依同條例第17條第1 項規定，減輕其刑。⒊被告有4 個子女，只有1 個兒子就業外，其餘3 個女兒均在求學，經濟上的負擔不輕，而本案販賣毒品金額很少，犯罪情狀堪予憫恕，請求依刑法第59條規定，酌減其刑。惟查：

⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而檢察官固然未曾就本案犯罪嫌疑事實訊問被告，然而，警察於偵查中，102 年11月5 日即已就本案犯罪嫌疑事實詢問過被告，【警方提示通訊監察譯文及音檔Ａ：許釋文；Ｂ：蘇恆毅，102 年9 月26日19時47分28秒通話譯文內容詳見《附表》】（上記通訊監察譯文，是你與何人之通話？通話內容意思為何？）聊天。（譯文中所說的【我要去你那裡一下】係指毒品交易嗎？此次交易毒品地點為何？）聊天。（譯文中所說的【財哥】係指何人？）我。（此次交易何種毒品？數量為何？價錢為何？是否一手交錢一手交毒品？或以其他方式交易毒品？）沒有。（你共與阮永銘交易毒品幾次？獲利多少？）沒有。（你有無販賣一級毒品海洛因、二級毒品安非他命、第三級Ｋ他命毒品獲利多少？）沒有。（分局卷第22-23 頁）被告於警察偵查中堅決否認犯罪，雖然於審判中自白犯罪，亦與上述規定不合。

⒉同條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」然而，如前所述，被告於偵查中堅決否認犯罪，根本談不上有供出毒品來源的情形，此亦有台灣雲林地方法院檢察署103 年9 月23日雲檢培忠103偵2578字第24253 號函及檢附之偵查佐李敏騏職務報告1份可以佐證（本院卷第32-33 頁）。

⒊刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」然而，被告的犯行畢竟是販賣毒品，其犯行的本質惡性不輕，而其法定最低刑卻只有7 年，如果量處最低刑，則比施用毒品犯行的量刑重不了很多，很難說有犯罪情狀顯可憫恕、情輕法重的情況，在此一併說明。

㈢法官審酌，被告前曾因詐欺罪，經判處有期徒刑3 月，減刑為有期徒刑1 月15日，於96年11月2 日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 件可證，素行不良，惟販賣之甲基安非他命數量少，且於審判中自白犯罪，態度良好，並考量其自述有3 個女兒尚在就學（本院卷第56頁），養家的擔子不輕等情，量處如主文所示之刑。

㈣毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」惟沒收為從刑，因此仍以該物為犯人所有，始得沒收。

⒈被告於本案犯罪中，使用如事實欄所載本院於另案扣押之0000-000000 號SIM 卡1 張，固然是案外人林王幼申請（見本院卷第40頁申登人資料），惟被告供稱其朋友給他的（本院卷第55頁），依照審判實務，發現經常有借用他人名義申請SIM 卡，或者買賣、贈與SIM 卡的情形，因此可以認定該SIM 卡為被告所有，且為供本案犯罪所用，應依上述規定予以沒收。惟其自述隨同該SIM 卡經扣押之手機，是其資源回收而來（本院卷第55頁），則尚難以認定是經拋棄的無主物，因而尚難認為被告經依民法第802 條無主物先占規定而取得所有權，所以不宣告沒收該手機。

⒉至於被告在本案販賣第二級毒品所得1,000 元，並未扣案，則應予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。

四、適用的法律：㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段，㈡毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項。

本案經檢察官陳祥薇偵查起訴，檢察官黃玥婷、李濂到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

第19條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。

犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。