臺灣雲林地方法院106年度單聲沒字第98號

臺灣雲林地方法院刑事裁定　　　　　 106年度單聲沒字第98號

聲請人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

賴彥合

上列聲請人因被告侵占案件（101 年度偵字第6145號），聲請單獨宣告沒收（103 年度聲沒字第220 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：被告賴彥合前因侵占案件（檢察官聲請書誤載為竊盜），業經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以101 年度偵字第6145號為緩起訴處分確定，且緩起訴期間已於民國103 年10月16日期滿未經撤銷。該案所查扣之牛樟木149 塊（濕重共計3014.9公斤），均係被告因犯罪所得之物，復為被告所有，爰依刑事訴訟法第259 條之1 ，刑法第38條第2 項前段之規定，聲請單獨宣告沒收等語。

二、刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。按修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是以本件應適用裁判時即修正後刑法之沒收規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1 第1 項定有明文。再按檢察官依第253 條或第253 條之1 為不起訴或緩起訴之處分者，對刑法第38條第2 項、第3 項之物及第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒收；單獨宣告沒收由檢察官聲請違法行為地、沒收財產所在地或其財產所有人之住所、居所或所在地之法院裁定之，刑事訴訟法第259 條之1 、第455 條之34亦各有明定。

三、依刑法第38條之1 規定: 「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」參諸本條之立法理由：「本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1 項，理由分述如下: ㈠第1 項係合併現行條文第38條第1 項第3 款後段及第3 項對屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收。㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…」等語；又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於犯罪行為人者，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如修正後刑法第38條第2 項、第3 項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯罪行為人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如現行毒品危害防制條例第19條第1 項之規定即為是例；後者則係指「以屬於犯罪行為人者為限，始應予以沒收」，例如刑法第38條之1 第1 項之規定屬之。揆諸前揭立法意旨及說明，可知刑法第38條之1 第1 項關於犯罪所得沒收之修正，係合併修正前之刑法第38條第1 項第3 款後段及第3 項之規定，並由職權沒收修正為相對義務沒收，亦即不論修正前或修正後之規定，均需限於「屬於犯罪行為人」之犯罪所得，始得予以沒收。而現行刑法並未就「屬於犯罪行為人者」所指何意於立法理由中為特別之說明，惟仍可參諸本條立法意旨，而認「屬於犯罪行為人者」乃指屬於被告「所有」之犯罪所得，始應予以沒收，茲分述理由如下：⒈「屬於犯罪行為人者」自其文義解釋，本即指所有權之概念，如被告未取得該物品之所有權，如何認定該所得已屬於犯罪行為人？倘若認為「屬於犯罪行為人者」可擴張解為僅要係被告所「持有」、「管有」或「享有」，則將導致絕對義務沒收與相對義務沒收界限上之混淆，蓋於單獨犯之情況下，只要不法利得在被告持有中，即被解為屬於犯罪行為人所有，勢將導致相對義務沒收質變為絕對義務沒收。⒉縱認於2 人以上共同犯案之情形，或有些許區別實益（屬於A 共同正犯所持有或享有之利得，就不屬於B 共同正犯所持有或享有），惟此區別實益甚微（因為採「所有」之見解者，屬於A 共同正犯所有之利得，亦不會屬於B 共同正犯所有），關鍵仍然是要回到「屬於犯罪行為人者」之解釋上，有無要包含「持有」、「管有」或「享有」之概念，而解為包含「持有」、「管有」或「享有」，將混淆絕對義務沒收與相對義務沒收之界限，自非妥適。⒊沒收並非從刑，自無共同正犯責任共同原則之適用問題，是以各共同正犯之間對於犯罪所得自應各別計算，倘依「持有」、「管有」或「享有」之概念，將有過度擴張各共同正犯所被認定之犯罪所得範圍之疑慮，蓋只要將犯罪集團所管有之利得，寬認各被告均得享有，則對各被告而言，均應各別沒收整個集團之全部利得，亦有涵蓋過廣之嫌。⒋依體系解釋而論，刑法第38條第2 項前段規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，「屬於犯罪行為人者」，得沒收之。與刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，均有「屬於犯罪行為人者」之用語，解釋上自應一致。倘若解為「持有」、「管有」或「享有」之概念，則供犯罪所用之物，只要在被告持有中（為第三人所有之物），均得宣告沒收，不啻造成刑法第38條第3 項之規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」形同具文。⒌綜上所述，犯罪所得自應屬於被告所有者，始得宣告沒收，方屬的論。

四、據此而論：⒈於詐欺取財之犯罪態樣，係被害人有目的的移轉財物之所有權與被告，自屬被告所有之利得，應宣告沒收。但仍有例外，例如：詐欺集團向被害人佯稱：因被害人涉及洗錢案件，需將一定數額之金錢交由檢察官監管云云，此時即便被害人將金錢交付詐騙集團，因被害人並無移轉所有權之意思（係出於交由檢察官保管之意思），仍不生移轉所有權之效力，自不應沒收非被告所有之利得（但仍可能因混同而使得被告取得所有權，而得沒收）。⒉於竊盜之犯罪態樣，被害人並無移轉所有權與被告之意思，被告自無從因竊盜他人財物而取得該物之所有權，而無從認定竊盜所得之財物係被告所有，因此被告竊得之財物，原則上不得沒收，但仍有例外，例如：①所竊取者並非「特定物」，而係竊盜他人所有之「現金」，此時被告將因民法第813 條、第812 條第2 項之規定，因動產與動產之混合，而取得所有權，是對於所竊得之「現金」，既已屬於被告所有，自應宣告沒收之；②所竊得之物雖為「特定物」，然依刑法第38條之1 第4項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，可知在特定物所變得或衍生而來之利益或孳息，均應予以沒收。是以舉凡被告將竊得物品變賣而取得之價金、將竊得之物品使用或食用殆盡，均屬上開刑法第38條之1 第4 項所規定之情形，此時即仍應依此規定而沒收其犯罪所得。至於修正後刑法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」此條規定之前提，仍需「屬於被告所有之犯罪所得」，已合法發還被害人者，始無庸宣告沒收或追徵（按：不屬於被告所有之犯罪所得，本即不得沒收）。是以，若被告與被害人達成和解，並已將利得全數賠償被害人，則亦無宣告沒收犯罪所得之餘地；惟倘若所達成和解之數額，小於被告之實際利得，自仍應就被告因犯罪而未歸還之利得，併予宣告沒收，如此方符合不當得利衡平措施之立法意旨。

五、經查：

㈠被告前因侵占案件，經雲林地檢署檢察官於102 年9 月30日以101 年度偵字第6145號為緩起訴處分，嗣依職權送請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署（下稱臺南高分檢）檢察長於102 年10月17日以102 年度上職議字第3855號駁回再議而確定，緩起訴期間已於103 年10月16日期滿未經撤銷，業經本院核閱該案偵查卷宗及執行卷宗無訛，堪可認定。而本院為被告違法行為地之法院，自有管轄權，合先敘明。

㈡然扣案之牛樟木149 塊（濕重共計3014.9公斤）為特定物，承前所述，並不因被告將他人之遺失物侵占入己而取得該物之所有權，是以，仍不屬於被告所有之物，易言之，上開扣案物仍為被害人所有，自不應宣告沒收被害人所有之財產，是本件聲請人之聲請，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第455 條之36第1 項前段，裁定如主文。