資料來源：司法院裁判書系統
臺灣雲林地方法院95年度訴字第785號
台灣雲林地方法院刑事判決 95年度訴字第785號
- 公訴人
- 台灣雲林地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1564號），本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下︰
主文
丙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之海洛因（合計淨重102.76公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤1 個沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之甲基安非他命（合計毛重19.32 公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤1 個、安非他命吸食器1 組均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之海洛因（合計淨重102.76公克）、甲基安非他命（合計毛重19.32 公克）均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤1 個、安非他命吸食器1個均沒收。
事實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑4 月確定，甫於民國（下同）88年9 月22日假釋出獄交付保護管束，於89年12月29日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論。再因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，甫於92年4 月17日戒治期滿釋放，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官於92年5 月1 日，以92年度戒毒偵字第28號不起訴處分確定。其於5 年內又分別基於反覆施用第一、二級毒品之概括犯意，自94年6 月底之某日起，至94年8 月11日17時許止，在嘉義縣太保市○○路○ 段228 巷19弄34號7 樓之3 租屋處房內，分別以將海洛因放入香菸內點燃後吸食其煙之方式，及將安非他命放入自製吸食器內燒烤後吸食其煙之方式，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，於而94年8 月11日21時10分許，為警持搜索票在嘉義縣太保市○○路○ 段228 巷19弄34號7 樓之3 執行搜索時查獲，並扣得其所有甲基安非他命（合計毛重19.32 公克）、海洛因（合計淨重102.76公克），及其所有供其施用甲基安非他命所用之吸食器一組，與其所有供其施用海洛因、甲基安非他命所用之電子磅秤1 個等物，經採尿送驗，結果呈毒品嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經台中縣警察局移送台灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告意見後，本院決定由受命法官獨任進行簡式審判程序，在此先行說明。
二、經查：㈠被告上述施用海洛因、甲基安非他命事實，業經被告於審理中坦白承認，且有上述扣案物及法務部調查局鑑定通知書1 件，與尿液送檢真實姓名對照表、尿液檢驗報告附卷可證；㈡其有上述前科，並有裁判書及刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表1 件附卷可證，事實已經可以認定。
二、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。中華民國刑法於94年1 月7 日修正，於94年2 月2 日公布，並於被告行為後之95年7 月1 日施行。是本件被告行為後，法律已有變更。現行刑法第2 條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，不得一部割裂分別適用不同之新舊法。本案關於新舊法比較詳如附表所示，經綜合比較結果，修正前刑法之規定均並無不利於被告，應予適用。
㈡被告所為，觸犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。其持有毒品既然不另論罪，則其持有之海洛因、甲基安非他命數量，雖然超過行政院公告之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，即無依毒品危害防制條例第11條第4 項規定加重其刑之必要。而其先後多次施用第一、二級毒品犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並各加重其刑。被告有上述前科，此有被告前案紀錄表1 件可證，其於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法遞加其刑。被告所犯的上述2 罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應該分別論罪、合併處罰。
㈢法官審酌被告一再施用毒品，難以自持，因而量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以適度隔絕其與毒品之接觸。
㈣扣案的上述毒品，應該依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。
㈤扣案之電子磅秤1 個為被告所有，供其施用海洛因、甲基安非他命犯罪所用，扣案之吸食器為被告所有，供其施用甲基安非他命所用，為其於審判中坦白承認，均應依刑法第38條第1 項第2 款沒收。
三、本件判決適用的法律：㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 、第299 條第1 項前段，㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第23條第2 項，㈢刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌────────┬────────┬────────┬────────┐ │法 條 │修正前規定 │修正後規定 │新舊法之適用 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │刑法第56條 │連續數行為而犯同│已刪除。 │㈠適用舊法。 │ │連續犯 │一罪名者，以一罪│ │㈡被告於本案係基│ │ │論。但得加重其刑│ │於概括犯意連續，│ │ │至二分一。 │ │依修正前刑法第56│ │ │ │ │條規定，應以一罪│ │ │ │ │論，並加重其刑，│ │ │ │ │於適用新法時應分│ │ │ │ │論併罰，修正後刑│ │ │ │ │法之規定並非較有│ │ │ │ │利於被告，依刑法│ │ │ │ │第2 條第1 項前段│ │ │ │ │規定，仍應適用修│ │ │ │ │正前刑法第56 條 │ │ │ │ │規定。 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │刑法第47條 │受有期徒刑之執行│受徒刑之執行完畢│㈠適用舊法。 │ │累犯 │完畢，或受無期徒│，或一部之執行而│㈡被告有上述犯罪│ │ │刑或有期徒刑一部│赦免後，五年以內│前科，此有被告全│ │ │之執行而赦免後，│故意再犯有期徒刑│國前案紀錄表1 件│ │ │五年以內再犯有期│以上之罪者，為累│可證，其於有期徒│ │ │徒刑以上之罪者，│犯，加重本刑至二│刑執行完畢後，5 │ │ │為累犯，加重本刑│分之一。第98條第│年以內再故意犯本│ │ │至二分之一。 │2 項關於因強制工│件有期徒刑以上之│ │ │ │作處分之執行完畢│罪，不論依修正前│ │ │ │或一部之執行而免│之刑法第47條，或│ │ │ │除後，五年以內故│修正後之刑法第47│ │ │ │意再犯有期徒刑以│條第1 項之規定，│ │ │ │上之罪者，以累犯│均構成累犯，則修│ │ │ │論。 │正後刑法第47 條 │ │ │ │ │第1 項之規定對被│ │ │ │ │告並非較為有利，│ │ │ │ │仍應依刑法第2條 │ │ │ │ │第1 項前段規定，│ │ │ │ │逕依修正前刑法第│ │ │ │ │47條規定，論以累│ │ │ │ │犯，加重其刑。 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │刑法第51條第5款 │宣告多數有期徒刑│宣告多數有期徒刑│㈠適用舊法。 │ │數罪併罰定應執行│者，於各刑中之最│者，於各刑中之最│㈡修正後刑法第51│ │刑 │長期以上，各刑合│長期以上，各刑合│條第5 款規定並非│ │ │併之刑期以下，定│併之刑期以下，定│較有利於被告，仍│ │ │其刑期。但不得逾│其刑期。但不得逾│應依刑法第2 條第│ │ │20年。 │30年。 │1 項前段規定適用│ │ │ │ │行為時法律即修正│ │ │ │ │前刑法第51條第5 │ │ │ │ │款規定定其應執行│ │ │ │ │之刑。 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │刑法第38條第1項 │供犯罪所用或犯罪│供犯罪所用或犯罪│僅作定義修正，使│ │第2款、第2項 │預備之物，以屬於│預備之物，以屬於│適用更為明確，非│ │供犯罪所用或犯罪│犯人者為限，得沒│犯罪行為人者為限│法律變更，自不生│ │預備之物沒收 │收之。但有特別規│，得沒收之。但有│新舊法比較問題，│ │ │定者，依其規定。│特別規定者，依其│無現行刑法第2 條│ │ │ │規定。 │第1 項之適用，且│ │ │ │ │從刑附屬於主刑，│ │ │ │ │除法律有特別規定│ │ │ │ │者外，依主刑所適│ │ │ │ │用之法律（最高法│ │ │ │ │院95年度第8 次刑│ │ │ │ │事庭會議決議參照│ │ │ │ │），故本件應適用│ │ │ │ │舊法。 │ └────────┴────────┴────────┴────────┘