臺灣雲林地方法院96年度訴字第692號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第692號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

（選任辯護人 簡承佑律師

　　　　　　張育誠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4172號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾因藥事法、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於民國82年8 月31日，以82年訴字第487 號，判處應執行有期徒刑1 年8 月確定，84年7 月11日縮短刑期假釋出獄，嗣經撤銷假釋，入獄服刑，於93年3 月3 日縮刑期滿執行完畢。丙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年6 月15日14時27分許，甲○○以所使用之0000000000號行動電話與丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，向丙○○表示要購買毒品海洛因，其後雙方約定在雲林縣莿桐鄉麻園村往饒平（樹仔腳）方向之某路邊交易，然後由甲○○交付新臺幣（下同）600 元予丙○○，而丙○○交付毒品海洛因1 包予甲○○。另丙○○基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意，於96年6 月24日10時4分許，乙○○以所使用之0000000000號行動電話與丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，向丙○○表示要購買毒品安非他命，其後雙方約定在雲林縣莿桐鄉○○村○○路210 號附近之墓地交易，然後由乙○○交付2000元予丙○○，而丙○○交付毒品安非他命1 包予乙○○。嗣經員警持搜索票在雲林縣莿桐鄉○○村○○鄰○○路219 號，查扣丙○○所有之0000000000號行動電話1 支。

二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、檢察官提出下列證據方法：

（一）證人甲○○之偵訊筆錄。

（二）證人乙○○之偵訊筆錄。

（三）證人丁○○之偵訊筆錄。

（四）證人戊○○之偵訊筆錄。

（五）被告丙○○之偵訊筆錄。

（六）丙○○所使用之門號0000000000號行動電話1 支。

（七）門號0000000000號行動電話通訊監聽及譯文：

1、96年6 月15日14時27分46秒丙○○與甲○○之通訊監聽及譯文。

2、96年6 月24日10時4 分06秒丙○○與乙○○之通訊監聽及譯文。

3、96年6 月27日3 時23分33秒丙○○與戊○○之通訊監聽及譯文。

4、96年5 月31日18時27分丙○○與丁○○之通訊監聽及譯文。

二、關於證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟同法第159 條之5 規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。上開檢察官所提出之證據方法，除被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據。其他證人筆錄證據方法雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，惟既經二造同意為證據使用，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均認有證據能力。

㈡至於扣案之行動電話，係員警持本院所核發搜索票合法扣押之物品，被告及辯護人亦無爭議，自有證據能力。而上開通訊監聽及譯文，其監聽係司法警察機關依當時之通訊保障及監察法規定，依法取得檢察官核發之通訊監察書而為之，對此被告及辯護人亦無爭議，自有證據能力。至於譯文雖係偵查犯罪機關依據監聽錄音而製作，惟被告及辯護人最後對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，故有證據能力。

三、被告答辯略以：否認犯罪。

四、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○部分：

1、證人甲○○於96年8 月16日檢察官訊問中證稱：丙○○打電話給我問我有沒有錢，我說有5 、6 百元，當時我感冒，丙○○說海洛因可以治感冒，我就過去他那邊將5 、6 百元給他，他說他要去拿，叫我在麻園往樹仔腳的路邊等，之後見面他就將毒品給我等語。

2、證人甲○○於96年12月11日於本院詰問時回答檢察官詰問時證稱：毒品是向丙○○拿的，是他拿我的錢一起湊再去跟別人買的；檢察官再問為何之前警偵訊時你沒有說這段？證人甲○○回答：我說約在「樹仔腳」這段，就是他去買的時候，我在「樹仔腳」等他；檢察官又問：但你之前都沒有這麼說？證人甲○○回答：我之前都聽他說是跟阿梅買的，我就在樹仔腳等他；檢察官又問：剛才給你看的那通錄音譯文，你打完電話就去拿海洛因？證人甲○○回答：我錢拿給他，他去拿，我在樹仔腳那裡等他；於是檢察官再追問：他給你的數量？證人甲○○：一點點。最後審判長補充訊問時問：丙○○說海洛因可以治感冒，你拿5 、6 百元給他，他就拿毒品給你，是否如此？證人甲○○回答：對；審判長又問：你打電話給他，他問你有沒有錢，你說你有5 、6 百元，他說海洛因可以治感冒，你就拿5 、6 百元給他，他就拿毒品給你，是否如此？證人甲○○回答：對；審判長問：你第一次拿500 或600 元給被告？證人甲○○回答：第一次600 元。

3、從證人甲○○上開證述可知，事實上是甲○○拿600 元給丙○○，而毒品也是丙○○交給甲○○，此一事實與96年6 月15日14時27分46秒丙○○與甲○○之通訊監聽及譯文相符。可見毒品海洛因是丙○○賣給甲○○，至於丙○○之毒品來源如何，與犯罪成立無關，而證人甲○○硬說合資購買，是事後之詞，顯然迴護，不足採信，何況5 、6 百元即可購買毒品海洛因，丙○○無須與甲○○合資購買。是丙○○賣給甲○○毒品海洛因1 包，對價600 元，事證明確，可以認定。

（二）被告販賣第二級毒品安非他命予乙○○部分：

1、證人乙○○於96年8 月10日檢察官訊問中證稱：我用我的手機0000000000打丙○○的行動電話，請他幫我去拿，之後丙○○就約地點，在我們家附近的墳墓，見面後他把安非他命給我，我給他2000元；確實向丙○○買過1 次安非他命。

2、證人乙○○於97年1 月3 日於本院詰問時也證實向丙○○拿毒品安非他命1 包，對價2000元。

3、從證人乙○○上開證述可知，事實上是乙○○拿2000元給丙○○，而毒品也是丙○○交給乙○○，此一事實與96年6 月24日10時4 分6 秒丙○○與乙○○之通訊監聽及譯文相符。可見毒品安非他命是丙○○賣給乙○○，至於丙○○之毒品來源如何，與犯罪成立無關，而證人乙○○雖於詰問時硬說是託丙○○購買，不但是事後之詞，且與偵訊筆錄、通訊監聽及譯文不符，顯然迴護，不足採信，何況乙○○交易對象是丙○○，而非另有他人。是丙○○賣給乙○○毒品安非他命1 包，對價2000元，事證明確，可以認定。

五、論罪科刑之理由：

（一）按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所列之第一級及第二級毒品。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論以持有罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。被告曾因藥事法、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於82年8 月31日，以82年訴字第487 號，判處應執行有期徒刑1 年8 月確定，84年7 月11日縮短刑期假釋出獄，嗣經撤銷假釋，入獄服刑，於93年3 月3 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑，惟其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

（二）查被告販賣第一級毒品海洛因所得僅有600 元，數額不多，犯罪次數1 次，情節亦非重大，其觸犯法定刑為死刑、無期徒刑之重典，情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀堪可憫恕，縱處以法定最低度刑即無期徒刑，仍嫌過苛，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其販賣第一級毒品之刑。爰審酌被告有藥事法、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等前科，素行不良，或係為圖取支應施用毒品所需，鋌而走險，販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展。另其犯後未見悔意，猶飾詞狡辯，顯見其乏向善之心，育有子女，學歷國中畢業，販毒次數及所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

（三）按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年度台上字第462 號判決參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。查被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所得之金額分別為600 元、2000元，應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之0000000000號行動電話1 支，係用以連絡販賣毒品之用，且屬被告所有之物，亦應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

六、不另為無罪之諭知：

（一）公訴意旨另以：

1、96年5 月下旬、96年6 月上旬某日及96年6 月間某日，丙○○以其持有使用電話號碼為0000000000號行動電話，撥打丁○○所用之0000000000號行動電話，雙方談妥交易海洛因之價錢及數量後，約定在雲林縣莿桐鄉○○村○○○○路交易共計3 次。

2、96年6 月間某日，甲○○於雲林縣莿桐鄉○○村○○鄰○○路219 號，向丙○○購買海洛因1 次。

3、96年6 月下旬某日，戊○○以0000000000號行動電話聯絡丙○○，表示向丙○○購買海洛因500 元，嗣雙方約定在丙○○住處附近路邊交易1 次。

（二）公訴意旨以被告販賣第一級毒品海洛因3 次予丁○○，無非係以丁○○於偵訊中之指證及96年5 月31日18時27分丙○○與丁○○之通訊監聽及譯文為證據，但以一證人指控他人犯罪，仍無法使法官確信如此，尚須有其他證據佐證，況且依丙○○與丁○○之通訊監聽及譯文，是丙○○要向丁○○購買500 元「解藥」，而非丁○○要向丙○○購買500 元「解藥」，是通訊監聽及譯文，完全與丁○○於偵訊中之指證相反，因此證人丁○○指證與事實不符，不足為憑，且查無其他佐證，以證其實，故無法證明被告確販賣第一級毒品海洛因3 次予丁○○。

（三）公訴意旨以96年6 月間某日，甲○○於雲林縣莿桐鄉○○村○○鄰○○路219 號，向丙○○購買海洛因1 次，檢察官雖以甲○○於偵訊中之指證為證據。然查證人甲○○固於本院詰問時亦為同樣之指證，但以一證人指控他人犯罪，仍須有其他證據，以查明是否與事實相符，否則仍無法使

認被告於雲林縣莿桐鄉○○村○○鄰○○路219 號，販賣毒品海洛因予甲○○1 次，顯然舉證不足，而上開96年6 月15日14時27分46秒丙○○與甲○○之通訊監聽及譯文，僅為該次販毒之佐證，而非本次販毒之佐證，另查無其他證據，以資為佐，故仍無法證實被告本次販賣第一級毒品海洛因予甲○○之事實，此部分罪證不足。

（四）公訴意旨以96年6 月下旬某日，戊○○以0000000000號行動電話聯絡丙○○，表示向丙○○購買海洛因500 元，嗣雙方約定在丙○○住處附近路邊交易1 次，檢察官雖以戊○○於偵訊中之指證及96年6 月27日3 時23分33秒丙○○與戊○○之通訊監聽及譯文為憑。惟查，證人戊○○於偵訊中已告訴檢察官：丙○○給他的是不是海洛因不清楚，他施用之後沒有感覺等語，又於本院詰問時證述：買回來時施用一口沒有感覺，於是將剩餘沾口吃發現是甜的，確定是糖，事後找不到丙○○等語。可見丙○○該次賣予戊○○物品是糖而不是海洛因，因此被告丙○○所涉及可能是詐欺，但不成立販賣第一級毒品海洛因罪行。

（五）以上檢察官既與被告上開販賣第一級毒品海洛因有罪部分，為接續犯一罪關係一併起訴，自不另為無罪之諭知。

七、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第299 第1 項前段。

㈡毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項。

㈢刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第59條。

本案經檢察官董和平到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。