臺灣雲林地方法院八十九年度重訴字第一一三號

臺灣雲林地方法院民事判決　八十九年度重訴字第一一三號

原告

台灣土地銀行

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

被告

乙○○

法定代理人

丙○○

右當事人間請求排除法定抵押權事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：

（一）如附表所示之建築改良物，為被告金鼎富建設開發有限公司〔下簡稱金鼎富公司〕建造，承造人為宏邦營造股份有限公司〔下簡稱宏邦公司〕，並非被告乙○○，系爭建築改良物並向原告銀行彰化分行辦理建築融資及設定抵押權融資貸款，有建築改良物登記簿謄本可證。被告乙○○竟主張其對金鼎富公司有模板工程債權一千四百五十五萬四千三百七十八元、及自民國八十六年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並就附表所示之建築改良物有法定抵押權存在，前對金鼎富公司請求給付工程款及確認法定抵押權存在事件，先後經台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號、及本院八十八年度重訴字第一０一號判決確定。因原告為該建物之第一順位抵押權人，該法定抵押權之存否，已影響原告優先受償之合法利益，即原告第一順位抵押權有受侵害之危險，應有即受確認判決之法律上利益。為此，提起本件確認之訴救濟，合先敘明。

（二）又民事訴訟法第一百八十三條規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序」。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言。例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中，涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之。最高法院著有七十九年台抗字第二一八號判例可循。本件被告乙○○等人涉嫌偽造文書等罪嫌，前經原告協調並給與和解機會，其均採拖延推諉技巧，毫無和解誠意，原告迫不得已，乃對其等依法提起偽造文書等罪嫌之告訴，現由台灣雲林地方法院檢察署九十年度他字第九三九號受理偵查，雖未經起訴，惟被告等人所涉之偽造文書等罪嫌，已足以影響本件民事訴訟之裁判，為此，聲請准予裁定停止訴訟。

（三）坐落雲林縣斗南鎮○○段六０三地號土地上之如附表所示建築改良物，為金鼎富公司新建「斗南皇第」之一部分，該工程承造人為宏邦公司，非被告乙○○，有宏邦公司向主管機關即雲林縣政府陳報營造廠商資料可查。又宏邦公司及被告金鼎富公司向原告辦理分戶融資貸款，並於設定抵押權前，均已出具「法定抵押權拋棄聲明書」，被告乙○○就附表所示建築改良物，自無任何法定抵押權存在。詎被告金鼎富公司訴訟代理人葉廖秀卿，竟與乙○○通謀虛偽意思表示，於乙○○訴請被告金鼎富公司給付工程款事件、八十六年九月二十五日言詞辯論時，就上開模板工程款債權為訴訟上之認諾，致法院審理時誤信為真實，本於該認諾行為，判決被告金鼎富公司應給付乙○○一千四百五十五萬四千三百七十八元、及自八十六年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣經本院判決乙○○就附表所示之建築改良物法定抵押權存在，而為不利於原告第一順位抵押權之優先受償。

（四）被告等人行為、或其等向雲林縣政府申請建造執照、使用執照時，故為不實陳述，且向原告貸款時，故意偽稱宏邦公司所承攬並出具「法定抵押權拋棄聲明書」、或係於前給付工程款等事件通謀意思表示，故為認諾，企圖利用訴訟，以詐取法定抵押權之不法行為，顯有可議。被告乙○○就其施作之模板工程，均以宏邦公司名義簽立統一發票，亦經金鼎富公司於前開給付工程款事件自承，並有發票影本可稽，足見被告乙○○並非金鼎富公司之承攬人。再者，經原告查獲之資料顯示，被告乙○○之模板工程款已簽收無誤，對附表所示建築改良物並無任何債權存在，其主張有法定抵押權，應屬無據。

（五）對於被告乙○○抗辯之陳述：

１、所謂既判力之客觀範圍，依民事訴訟法第四百條第一項規定：訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。而訴訟法上所稱一事不再理原則，指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一請求，若此三者有一不同，即不得謂同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院著有十九年上字第二七八號判例可循。本件訴訟標的與本院八十八年度重訴字第一０一號確定判決相同，惟當事人不同，即前事件原告為乙○○，被告為金鼎富公司。本事件原告為台灣土地銀行，被告為乙○○及金鼎富公司。原告並非前事件之當事人，乃不知情之訴外人。揆諸前述說明，自不受該確定判決之拘束。

２、依原告查悉乙○○與葉廖秀卿有金錢糾紛，是葉廖秀卿於前事件代理訴訟時，才就工程款之訴訟標的認諾，使乙○○取得系爭建築改良物之法定抵押權，實則金鼎富公司之工程款，已經支付與乙○○，並未積欠乙○○模板工程款，該工程訂購單是事後所為。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告就被告乙○○業於八十三年八月十六日起至八十四年九月二十八日止，簽收系爭建築改良物之工程款約三千一百八十餘萬元，業經原告提出被告乙○○領取工程款明細表、及各項簽收憑證十二紙足憑。被告乙○○本人於台灣雲林地方法院檢察署九十年度他字第九三九號偽造文書案件、九十一年三月二十日上午十時二十分偵查庭當場自認簽收無誤，復有證人賴秋約可資證明。被告乙○○雖表示部分支票未獲兌現，惟其既已自認收受該支付工程款之支票，就未獲兌現部分，應由被告負舉證責任。至被告乙○○表示支票未入其帳戶託收等語。惟支票為流通證券，系爭支票既未指名，又未禁止背書轉讓，則該支票其帳戶、或轉入其所經營之名茂營造股份有限公司〔下簡稱名茂公司〕帳戶、或其他帳戶內，並不影響其收受工程款之法律效力。

３、再者，法定抵押權應僅限制在承造廠商與不動產所有人間，始有法定抵押權之適用，因為模板附屬於承造廠商之工程，屬於民法之添附情況。因此，被告林瑞施作之模板工程，應無法定抵押權適用。

三、證據：

（一）刑事告訴狀及回執單影本各一件。

（二）建築改良物登記簿謄本影本十一份。

（三）本院八十八年度重訴字第一０一號判決書影本。

（四）金鼎富公司辦理銀行貸款授信申請書及宏邦公司拋棄法定抵押權聲明書影本。

（五）板模合約書及工程款付款明細等資料影本。

（六）雲林縣政府建設局建造執照影本。

（七）公司變更登記事項卡影本二紙。

（八）領取工程款明細表及各項簽收憑證等影本。

（九）葉廖秀卿、黃鳳如、葉淑玲等人戶籍謄本。

（十）聲請訊問證人賴秋約、吳曉芳。

乙、被告方面：

壹、被告乙○○部分：

一、聲明：原告之訴駁回。

二、陳述：

（一）按民事訴訟法第一百八十三條規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。」所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言。又參諸最高法院四十八年台上字第七一三號判例、及八十五年度台抗字第四一四號裁定見解，可知刑事案件認定事實並無拘束民事法院之效力，民事法院得獨立調查認定事實。而原告彰化分行為保全其對同案被告金鼎富公司之債權，早於九十年五月二十二日前與被告乙○○就強制執行部分，達成協議，嗣原告總行卻於數月後因故不同意原告彰化分行與被告乙○○達成之協議內容，於起訴近一年後始提起刑事告訴，並聲請裁定停止訴訟，顯係意圖延滯訴訟，應與民事訴訟法第一百八十三條之規定要件不合。

（二）又「已經確定判決之訴訟標的，不得再行起訴。」「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項〔即現行民事訴訟法第四百條第一項〕規定之趣旨觀之甚明。」「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法，亦有之。」「按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文，當事人所提起之新訴，如與前確定判決之內容相同，或正相反對，或可以代用者，即屬於法不合。」最高法院著有十八年上字第九五四號、四十二年台上字第一三０六號、五十一年台上字第六六五號判例、及七十年度台上字第三四五四號判決可稽。

（三）本件原告請求判決「確認被告乙○○對於被告金鼎富建設開發有限公司，就如附表所示之建築改良物之法定抵押權不存在」，與本院八十八年度重訴字第一０一號確定判決之內容「確認原告乙○○對被告金鼎富建設開發有限公司．．．就附表所示之建築改良物有法定抵押權存在。」二者訴訟標的正相反對，顯屬同一，並為原告所自承。再者，本件原告所提出之攻擊防禦方法〔如被告乙○○業已簽收收受全部承攬工程款，乙○○並非營造業者，本件工程承造人為宏邦公司，並由宏邦公司出具發票云云〕，顯與本院前揭確定判決言詞辯論終結前同案被告金鼎富公司所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法相同，可調閱台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號給付工程款事件、台灣高等法院台中分院八十七年度重上字第四四號給付工程款事件、及本院八十八年度重訴字第一０一號確認法定抵押權事件卷宗即明。揆諸前項，本件訴訟應受前揭確定判決拘束，而不得為相反之裁判。

（四）而物權具有對世之權利，物權之權利人對於任何人均得主張其物權存在、及任何人不得侵害其物權，不似債權僅存在於特定相對人之間；且法院判決具有權威性及安定性，非經法定程序救濟，任何人及法院不得為相反之主張及判決，且判決一經確定，基於法的安定性要求暨判決權威性之維護，原不許其再事爭執，亦即於此應重視實質的確定力，以一事不再理原則強化實體判決之終局性，否則有關之權義非特不能確定，且判決亦將不能獲得信賴而失其應有的權威性〔參司法院大法官會議釋字第三九三號解釋大法官林永謀協同意見書〕。本件被告乙○○對於金鼎富公司就附表所示建築改良物有法定抵押權存在，已經本院前事件判決確定，是被告乙○○對於任何人均得主張有法定抵押權存在、及任何人不得為相反之主張，而侵害其法定抵押權。因此，在本院前揭判決依再審程序推翻前，任何第三人即不得對之再為爭執或再為相反之主張，否則該確定判決之安定性及權威性，即蕩然無存。本件原告提起訴訟請求判決內容與訴訟標的，既與本院前揭確定判決相同，依前揭說明，原告主張即應受該確定判決之拘束，其訴訟顯無權利保護之必要。而原告起訴主張之事實，屬代被告金鼎富公司主張被告乙○○之債權及法定抵押權不存在，亦即原告實際上係代位被告金鼎富公司提起再審以推翻前揭二確定判決，本院審理時應依民事訴訟法再審之相關規定，審查原告起訴要件是否具備，惟原告起訴主張之事實，並未證明前揭二確定判決有何再審事由，自得依民事訴訟法第五百零二條第二項規定，以判決駁回原告之訴。

（五）原告對於被告乙○○承攬金鼎富公司建造附表所示建築改良物所屬「斗南皇第」之模板工程，並依約施作完畢，被告金鼎富公司依約應給付工程款與乙○○乙節，並不否認，足見原告亦認被告乙○○確為金鼎富公司所建造如附表所示建築改良物之承攬人。至於原告指稱被告乙○○非金鼎富公司建造「斗南皇第」工程之向主管機關登記的承造人，且乙○○開立發票之買受人為宏邦公司等語，顯與被告乙○○對金鼎富公司有無法定抵押權無關。原告主張被告金鼎富公司訴訟代理人葉廖秀卿與乙○○共同通謀虛偽意思表示之行為，與事實不符，被告乙○○否認。宏邦公司出具法定抵押權拋棄聲明書，無論真偽，均與被告乙○○無關。且宏邦公司並非本工程之實際承攬人，豈有權利出具法定抵押權拋棄聲明書，況法定抵押權為法律規定取得不動產之物權，其拋棄依民法第七百五十八條規定，非經登記不生效力，是宏邦公司之法定抵押權拋棄聲明書，縱認為真，依法亦不生效力。

（六）原告提出之模板合約書，並非被告乙○○與金鼎富公司訂立之合約書，此觀該合約書上並無金鼎富公司簽章即明。被告乙○○與金鼎富公司訂立之合約書，已於八十六年九月五日訴請金鼎富公司給付工程款事件時提出，此有台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號卷證可稽。而原告所提出之付款簽收明細資料，早為金鼎富公司在前案即八十六年度重訴字第一八三號審理時提出或得提出之攻擊防禦方法，此參金鼎富公司八十六年十月二十八日答辯狀自明。足見原告此部分之攻擊防禦方法與金鼎富公司另案之攻擊防禦方法相同，亦經台灣彰化地方法院審理，並判決被告金鼎富公司應給付被告乙○○一千四百五十五萬四千三百七十八元確定。揆諸前第（二）項見解，本院應受前確定判決之拘束，不得為相反裁判。

（七）而證人吳曉芳於本院九十一年四月二十二日證稱：沒有看過原告提出之該份模板合約書，證稱那份應是草約等語，核與證人林瑞煌證稱草約是我簽的沒錯，間隔正式合約約有二、三個月相符，足見原告所提出之該模板合約書，僅係草約，並非正式合約書，原告主張被告乙○○承攬模板工程之報酬，既以其提出之草約約定內容為基礎，則原告之主張顯與事實不符。再者，被告乙○○與被告金鼎富公司間之模板工程契約書，原約定金鼎富公司給付工程款之方式，為一半現金、一半使用四十五天期支票，但嗣後金鼎富公司並未依原約定以現金給付工程款〔除八十四年九月二十六日轉帳三十萬元外〕，而改以使用支票給付工程款，此從原告提出之粘貼憑證用紙十二紙記載內容可明。

（八）本院依原告提出之粘貼憑證用紙十二紙記載內容，向金融機構函查被告乙○○是否兌現各該支票情形，僅查得部分支票，足見被告乙○○辯稱金鼎富公司簽發之支票不獲兌現而換票屬實。就各該金融機構回函支票影本部分，被告乙○○確認已兌現或背書轉讓如附件一所示之各紙支票，確實收受該部分工程款。惟逾附件一所示票款部分，原告並無法證明被告金鼎富公司確有支付該部分工程款情事。本院依原告請求，向第七商業銀行函查付款人為彰化第二信用合作社過溝仔分社之七紙支票，第七商業銀行並未回覆其中支票號碼ＣＡ0000000、ＣＡ0000000，面額均為五十萬元之二紙支票影本。經查，該二紙支票，係由被告乙○○於八十四年一月十七日、與支票號碼000000

0、面額五十萬元之支票，共同存入名茂公司設於彰化市第六信用合作社曉陽分社0000000000000號帳戶，其中支票號碼0000000、面額五十萬元之支票確有兌現，但支票號碼ＣＡ0000000、ＣＡ0000000，面額均為五十萬元之二紙支票，卻均退票，有活期存款存摺影本可參，因此，原告主張被告金鼎富公司已清償全部工程款等情，顯與事實不合。

（九）至原告主張被告乙○○與被告金鼎富公司之實際負責人葉廖秀卿私人間有借貸關係，乙○○收了工程款支票後，再轉借給葉廖秀卿個人，及葉廖秀卿因乙○○承攬華建公司在彰化華山路工程，乙○○沒有拿到款項，所以同意以斗南之房屋二間抵工程款，事後才書寫契約書等語。顯與事實不符，被告乙○○並予以否認。而證人賴秋約既證稱實際上並不清楚乙○○模板工程款支付情形，其證詞並不足以證明被告金鼎富公司已清償乙○○全部工程款。又證人吳曉芳於八十五年十、十一月，並不負責被告金鼎富公司興建之「斗南皇第」工程業務，其無法知悉被告金鼎富公司是否確實按粘貼憑證用紙十二紙記載內容，付款與被告乙○○，且證人吳曉芳亦證稱被告乙○○有告知金鼎富公司尚欠其一千餘萬元，其與被告乙○○核對會算，並無進一步進展。再者，苟被告金鼎富公司確有給付全部工程款者，衡情被告乙○○豈有不與證人吳曉芳確認付款金額之理，是證人吳曉芳之證詞，亦無法證明被告金鼎富公司已付清全部工程款。又一般買賣預售屋程序，建商通常要求買受人先給付部分或全部之買賣價金，嗣由建商完成買賣標的物所有權移轉，最後才通知買受人辦理交屋。本件姑不論被告乙○○向被告金鼎富公司買受之房屋價款，是否給付完畢，且未約定先交屋再移轉所有權，被告金鼎富公司既未將被告乙○○買受之房屋所有權移轉登記完畢，又如何通知乙○○辦理交屋。因此，證人吳曉芳證稱交屋的時侯，有請乙○○來辦交屋程序，但乙○○沒有來辦等情，應與事實不符。

三、證據：

（一）八十六年度重訴字第一八三號民事判決及確定證明書影本。

（二）八十八年度重訴字第一０一號民事判決及確定證明書影本。

（三）工程訂購單影本一件。

（四）協議書及申請書影本各一份。

（五）聲請調閱台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號給付工程款等事件、台灣高等法院台中分院八十七年度重上字第四四號給付工程款等事件、及本院八十八年度重訴字第一０一號確認法定抵押權存在事件等卷宗。

（六）聲請訊問證人林瑞煌。

貳、被告金鼎富公司部分：被告金鼎富公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

丙、本院依原告聲請訊問證人賴秋約、吳曉芳，及向台灣土地銀行彰化分行、彰化市第一信用合作社、第七商業銀行股份有限公司、中國農民銀行彰化分行函查支票兌現情形，並調閱台灣雲林地方法院檢察署九十年度他字第九三九號偽造文書等卷宗，併依被告之聲請，訊問證人林瑞煌，及調閱台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號給付工程款等事件、台灣高等法院台中分院八十七年度重上字第四四號給付工程款等事件、及本院八十八年度重訴字第一０一號確認法定抵押權事件存在事件等卷宗，暨依職權函調金鼎富公司登記資料。

理由

一、本件被告金鼎富公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定，提起確認之訴，最高法院著有五十二年度台上字第一二四０、一九二二號判例可循。本件原告主張附表所示建築改良物，為被告金鼎富公司建造，承造人為宏邦公司，並於原告彰化分行辦理建築融資及設定抵押權融資貸款，被告乙○○主張對金鼎富公司有一千四百五十五萬四千三百七十八元工程債權、及自八十六年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並就附表所示建築改良物有法定抵押權存在，已關涉原告對系爭建築改良物第一順位抵押權人之優先受償權利，該法定抵押權之存否，足以影響原告優先受償之利益，就此法定抵押權所擔保之債權存否爭執，原告主觀上之法律上地位，確有不安之狀態存在。因此，原告據此提起確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

三、又民事訴訟法第一百八十三條規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言。例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之；又民事訴訟法第一百八十二條第一項所稱訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，惟若該先決問題之法律關係是否成立，在本件訴訟本可自為調查裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無庸裁定停止訴訟程序。最高法院著有七十九年台抗字第二一八號判例、及八十八年度台抗字第六四六號判決可循。本件原告以被告乙○○等人涉犯偽造文書等罪嫌，認已足以影響本件民事訴訟之裁判，因而聲請裁定停止訴訟。惟查，被告乙○○等人是否涉犯偽造文書罪嫌，並非本件訴訟之先決問題，且本件訴訟程序已進行近一年期間，始提起刑事告訴。因此，被告乙○○辯稱原告意圖延滯訴訟之情，尚屬可採。從而，原告聲請裁定停止訴訟，不應准許。

四、原告起訴主張：坐落雲林縣斗南鎮○○段六０三地號土地上之附表所示建築改良物，為金鼎富公司新建「斗南皇第」之一部分，該工程承造人為宏邦公司，非被告乙○○，而宏邦公司及被告金鼎富公司前向原告辦理分戶融資貸款，設定抵押權前均出具「法定抵押權拋棄聲明書」，詎被告金鼎富公司訴訟代理人葉廖秀卿竟與乙○○通謀虛偽意思表示，於乙○○對被告金鼎富公司前請求給付工程款等事件、八十六年九月二十五日言詞辯論時，竟對訴訟標的為認諾行為，致法院誤信為真實，而判決被告金鼎富公司應給付乙○○工程款一千四百五十五萬四千三百七十八元及法定遲延利息，嗣本院並判決確認被告乙○○就上開工程債權對附表所示建築改良物有法定抵押權存在，顯然影響原告第一順位抵押權人之優先受償權利。所謂既判力之客觀範圍，乃訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又訴訟法上所稱一事不再理原則，指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一請求，若此三者有一不同，即不得謂同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院著有十九年上字第二七八號判例可循。本件訴訟標的與本院八十八年度重訴字第一０一號確定判決相同，惟當事人不同，即前事件原告為乙○○，被告為金鼎富公司。本件原告起訴之事件，原告為台灣土地銀行，被告為乙○○及金鼎富公司。原告並非前事件之當事人，揆諸前述說明，自不受該確定判決之拘束。而被告乙○○等人之行為、或其等向雲林縣政府申請建造執照、使用執照時，故為不實陳述，且向原告貸款時，故意偽稱宏邦公司所承攬並出具「法定抵押權拋棄聲明書」、或於前給付工程款等事件通謀意思表示，對訴訟標的為認諾行為，企圖利用訴訟詐取法定抵押權之不法行為，顯然影響原告第一順位抵押權人之優先受償權利。而被告乙○○就其施作之模板工程，均以宏邦公司名義簽立統一發票，亦經金鼎富公司於前開給付工程款事件承認在案，並有統一發票影本可稽。而依原告查獲資料顯示，被告乙○○模板工程款，已經付清，對於附表所示建築改良物並無任何債權，其主張有法定抵押權，應屬無據。被告乙○○與葉廖秀卿有金錢糾紛，葉廖秀卿乃於前事件代理訴訟時，就工程款之訴訟標的認諾，致法院未查工程款是否支付及支付情形，本於葉廖秀卿之認諾行為，即判決認定被告乙○○對金鼎富公司有上述債權，並確認該債權就附表所示建築改良物有法定抵押權，惟實際上金鼎富公司已付清工程款，乙○○對於金鼎富公司並無工程款債權存在。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告就被告乙○○於八十三年八月十六日起、至八十四年九月二十八日止，簽收系爭建築改良物之工程款約三千一百八十餘萬元之事實，業據原告提出被告乙○○領取工程款明細表及各項簽收憑證十二紙足憑。被告乙○○於台灣雲林地方法院檢察署九十年度他字第九三九號偽造文書案件、九十一年三月二十日十時二十分偵查庭當場自認簽收無誤，復有證人賴秋約可資證明。被告乙○○雖表示部分支票未獲兌現，惟其既已自認收受該支付工程款之支票，就未獲兌現支票部分，應由被告乙○○負舉證責任。至被告乙○○辯稱支票未入其帳戶託收等語。惟查，支票為流通證券，系爭支票既未指名，又未禁止背書轉讓，則該支票存入其帳戶、或轉入其所經營之名茂公司帳戶、或其他帳戶內，並不影響其收受工程款之法律效力。此外，法定抵押權應僅存在於承造廠商與不動產所有人之間，板模工程附屬於承造廠商所承攬之工程，應無法定抵押權適用等語。

五、被告則以：原告請求判決確認被告乙○○對於被告金鼎富公司，就附表所示建築改良物之法定抵押權不存在事件，與本院八十八年度重訴字第一０一號確定判決確認乙○○對被告金鼎富公司就附表所示建築改良物有法定抵押權存在事件，二者訴訟標的正相反對，顯屬同一事件。再者，其提出之攻擊防禦方法，舉凡被告乙○○業已收受全部承攬工程款，被告乙○○並非營造業者，承造人為宏邦公司，及宏邦公司出具統一發票部分，均與本院前揭確定判決言詞辯論終結前，該事件被告金鼎富公司所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法相同，揆諸最高法院四十八年台上字第七一三號判例等實務見解，本件訴訟應受前揭確定判決拘束，而不得為相反之裁判。被告乙○○對於金鼎富公司就附表所示建築改良物有法定抵押權存在，已經本院前事件判決確定，在前揭判決依再審程序推翻前，任何第三人即不得對之再為爭執或再為相反之主張，否則該確定判決之安定性及權威性，即蕩然無存。原告提起訴訟請求判決內容與訴訟標的，既與本院前揭確定判決相同，依前揭說明，原告主張即應受該確定判決之拘束，其訴訟顯無權利保護之必要。而原告起訴之事實，屬代被告金鼎富公司主張被告乙○○之債權及法定抵押權不存在，亦即原告實際上係代位被告金鼎富公司提起再審以推翻前揭二確定判決，因此，本院審理時應依民事訴訟法再審之相關規定，審查原告起訴要件是否具備，惟原告起訴之事實，並未證明前揭二確定判決有何再審事由，自得依民事訴訟法第五百零二條第二項規定，以判決駁回原告之訴。又原告對於被告乙○○承攬金鼎富公司建造附表所示建築改良物所屬「斗南皇第」之模板工程，並依約施作完畢，被告金鼎富公司依約應給付工程款與乙○○乙節，並不否認，足見原告亦認被告乙○○確為金鼎富公司建造如附表所示建築改良物之承攬人。至於原告指稱被告乙○○非金鼎富公司建造「斗南皇第」工程之向主管機關登記的承造人，且乙○○開立統一發票之買受人為宏邦公司等語，顯與被告乙○○對金鼎富公司有無法定抵押權無關。原告主張被告金鼎富公司訴訟代理人葉廖秀卿與乙○○通謀虛偽意思表示之行為，與事實不符，被告乙○○否認。宏邦公司出具法定抵押權拋棄聲明書，無論真偽，均與被告乙○○無關。況法定抵押權為法律規定取得不動產之物權，其拋棄依民法第七百五十八條規定，非經登記不生效力，是宏邦公司出具之法定抵押權拋棄聲明書，縱認為真，依法對被告乙○○不生效力。原告提出之模板合約書，並非被告乙○○與金鼎富公司所訂立，此觀該合約書上並無金鼎富公司簽章即明。被告乙○○與金鼎富公司訂立之合約書，已於八十六年九月五日訴請金鼎富公司給付工程款事件時提出，此有台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號卷證可稽。而原告提出之付款簽收明細資料，早為金鼎富公司在前案即八十六年度重訴字第一八三號審理時提出或得提出之攻擊防禦方法，此參金鼎富公司八十六年十月二十八日答辯狀自明。足見原告提出之此部分攻擊防禦方法，與金鼎富公司另案提出之攻擊防禦方法相同，該部分亦經台灣彰化地方法院審理，並判決被告金鼎富公司應給付被告乙○○一千四百五十五萬四千三百七十八元及法定遲延利息確定，本院應受前確定判決之拘束，不得為相反裁判。而證人吳曉芳於本院九十一年四月二十二日證稱：沒有看過原告提出之該份模板合約書，證稱那份應是草約等語，核與證人林瑞煌證稱草約是我簽的沒錯，間隔正式合約約有二、三個月期間等語相符。足見原告所提出之該模板合約書，僅係草約，並非正式合約書。原告主張被告乙○○承攬模板工程之報酬，既以其提出之草約內容為基礎，其主張顯與事實不符。而被告乙○○與被告金鼎富公司間之模板工程契約書，原約定金鼎富公司給付工程款方式，為一半現金、一半使用四十五天期支票，但嗣後金鼎富公司並未依原約定以現金給付工程款（除八十四年九月二十六日轉帳三十萬元外），而改以使用支票給付工程款，此從原告提出之粘貼憑證用紙十二紙記載內容可明。本院依原告提出之粘貼憑證用紙十二紙記載內容，向金融機構函查被告乙○○是否兌現各該支票情形，僅查得部分支票，足見被告乙○○辯稱金鼎富公司簽發之支票不獲兌現而換票屬實。就各該金融機構回函支票影本部分，被告乙○○確認已兌現或背書轉讓如附件一所示之各紙支票，確實收受該部分工程款。惟逾附件一所示支票款，原告並無法證明被告金鼎富公司確有支付該部分工程款情事。本院依原告請求，向第七商業銀行函查付款人為彰化第二信用合作社過溝仔分社之七紙支票，第七商業銀行並未回覆其中支票號碼ＣＡ0000000、ＣＡ0000000，面額各為五十萬元之二紙支票影本。經查，該二紙支票，係由被告乙○○於八十四年一月十七日與支票號碼0000000、面額五十萬元之支票，共同存入名茂公司設於彰化市第六信用合作社曉陽分社0000000000000號帳戶，其中支票號碼0

000000、面額五十萬元之支票確有兌現，但支票號碼ＣＡ0000000、ＣＡ0000000，面額各為五十萬元之二紙支票，卻均退票，有活期存款存摺影本可參。因此，原告主張被告金鼎富公司已清償全部工程款等情，顯與事實不合。至原告主張被告乙○○與被告金鼎富公司之實際負責人葉廖秀卿私人間有借貸關係，乙○○收了工程款支票後，再轉借給葉廖秀卿個人，及葉廖秀卿因乙○○承攬華建公司在彰化華山路工程，乙○○沒有拿到款項，才同意以斗南之房屋二間抵工程款，事後才書寫契約書等語，顯與事實不符，被告乙○○並予以否認。而證人賴秋約既證稱實際上並不清楚乙○○模板工程款支付情形，其證詞並不足以證明被告金鼎富公司已清償乙○○全部工程款。又證人吳曉芳於八十五年十、十一月間，並不負責被告金鼎富公司興建「斗南皇第」工程之業務，其無法知悉被告金鼎富公司是否確實按粘貼憑證用紙十二紙記載內容，付款與被告乙○○，且證人吳曉芳亦證稱被告乙○○有告知金鼎富公司尚欠其一千餘萬元，其與被告乙○○核對會算，並無進一步進展。苟被告金鼎富公司確有給付全部工程款者，衡情被告乙○○豈有不與證人吳曉芳確認付款金額之理，是證人吳曉芳之證詞，亦無法證明被告金鼎富公司已付清全部工程款。又一般買賣預售屋程序，建商通常要求買受人先給付部分或全部買賣價金，嗣由建商完成買賣標的物所有權移轉，最後才通知買受人辦理交屋。本件姑不論被告乙○○向被告金鼎富公司買受之房屋價款，是否給付完畢，且未約定先交屋再移轉所有權，被告金鼎富公司既未將被告乙○○買受之房屋所有權移轉登記完畢，又如何通知乙○○辦理交屋。因此，證人吳曉芳證稱交屋的時侯，有請乙○○來辦交屋程序，但乙○○沒有來辦等情，應與事實不符等語，置辯。

六、原告起訴主張之上揭事實，已據其提出附表所示建築改良物登記簿謄本影本十一份、本院八十八年度重訴字第一０一號判決書影本、金鼎富公司辦理銀行貸款授信申請書及宏邦公司拋棄法定抵押權聲明書影本、模板合約書及工程款付款明細等資料影本、雲林縣政府建設局建造執照影本、公司變更登記事項卡影本二紙、領取工程款明細表及各項簽收憑證等影本、戶籍謄本、暨刑事告訴狀及回執單影本等物為證。被告乙○○否認被告金鼎富公司已付清模板工程款之事，並以上揭情詞置辯。茲兩造所爭執之重點，厥以（一）原告起訴是否違反一事不再理原則，應否受既判力之拘束。（二）板模工程是屬於房屋營造之重要結構、抑或僅為房屋之一小部分，而附合於房屋結構，有無法定抵押權之適用。（三）被告金鼎富公司與宏邦公司立約聲明宏邦公司為承攬人，並無條件拋棄法定抵押權，且雲林縣政府建造執照、使用執照，均記載承造人為宏邦公司，被告金鼎富公司並於前事件否認被告乙○○為承攬人，乙○○是否僅為次承攬人關係，有無法定抵押權之適用。（四）被告金鼎富公司是否尚欠被告乙○○系爭工程款債權等問題。經查：

（一）原告起訴是否違反一事不再理原則，及有無既判力適用問題部分。

１、所謂同一事件，指前後兩訴之當事人相同，訴訟標的相同，及起訴聲明相同、相反或可代用者是。又訴訟法上所稱一事不再理原則，乃同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院著有十九年上字第二七八號判例可循。本件原告起訴之排除法定抵押權事件，原告為台灣土地銀行，被告為乙○○及金鼎富公司。而前訴訟事件即台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號給付工程款等事件、及本院八十八年度重訴字第一０一號確認法定抵押權事件，原告為乙○○，被告為金鼎富公司，有上揭二事件訴訟卷宗可稽。本件原告起訴之訴訟標的相同，且起訴之聲明與確認法定抵押權存在事件，訴之聲明相反，惟原告台灣土地銀行並非前確定判決之當事人，揆諸上揭判例見解，自非同一事件。

２、按民事訴訟法第四百條第一項規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」係關於既判力客觀範圍之規定。所謂「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者」，係指法院於確定之終局判決主文中判斷者而言，故既判力之發生，原則上以表現於判決主文上所判斷之事項為限。惟主文僅係表示就審判對象之權利或法律關係即訴訟標的之結論，極為簡短，因此，有時僅僅以判決主文不易得知經裁判者為何等訴訟標的，此時必須斟酌判決中之事實及理由記載，以明其內容。雖如此但並非即謂判決理由中之判斷有既判力，此時不過藉判決理由中之記載，以明判決主文中所判斷者為何等訴訟標的而已，原則上判決理由中之判斷無既判力。而一經於確定之終局判決主文中被判斷事項，當事人即不得更行起訴，否則即屬欠缺訴訟要件，法院得以裁定駁回之，亦即既判力就經判決主文中判斷之事項，有遮斷其更行起訴之效果。惟既判力，除另有規定者外，應僅限於受判決之當事人間生活關係上發生作用，蓋民事訴訟法旨在解決當事人間之民事紛爭，如既判力不及於當事人間，則既判力將失其意義。但將既判力一般的擴及於當事人以外之人，亦有未妥。因民事訴訟法原則上採辯論主義，在辯論主義之下，丙以甲為對造進行訴訟之結果，與乙以甲為對造進行訴訟之結果，未必相同，故將甲、乙間之訴訟判決效力，及於如果參與訴訟或將受到不同判決亦未可知之丙，乃有背於正義，實不妥當。因此，既判力原則上對於非當事人之第三人，並不發生作用〔參駱永家著既判力之研究第二十九頁至四十二頁既判力之客觀的範圍、第一一五頁至一四六頁既判力之主觀範圍〕。

３、本件乙○○前主張對被告金鼎富公司有一千四百五十五萬四千三百七十八元工程債權及法定遲延利息，並就附表所示建築改良物有法定抵押權，經台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號審理時，被告金鼎富公司委任之訴訟代理人葉廖卿於八十六年九月二十五日言詞辯論時，就該工程債權及數額之訴訟標的認諾，致法院本於認諾之效力，於認諾當時即發生，因而判決被告金鼎富公司應給付上述工程款及法定遲利息。嗣乙○○訴請本院八十八年度重訴字第一０一號確定法定抵押權事件，亦依據葉廖秀卿上揭認諾行為，判決認乙○○該工程債權，對被告金鼎富公司附表所示建築改良物有法定抵押權存在，此觀台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號判決書理由欄第三點第五行至第六行記載，及本院八十八年度重訴字第一０一號判決書理由欄第四點五行至第六行記載自明。本件原告並非前揭二訴訟事件之當事人，且上揭二訴訟事件，本於被告金鼎富公司訴訟代理人葉廖秀卿之認諾而為判決，就工程債權存否及其範圍如何，並未深入調查辯論，若以該二訴訟事件之判決結果，得用以拘束未參與前揭訴訟之當事人即本件訴訟原告，顯然違反公平正義原則。因而，被告乙○○辯稱物權具有對世效力，其權利人對於任何人均得主張其物權存在，及任何人不得侵害其物權，被告乙○○對金鼎富公司就附表所示建築改良物有法定抵押權存在，已經本院前事件判決確定，在本院前揭判決依再審程序推翻前，任何第三人即不得對之再為爭執、或再為相反之主張，且原告提起訴訟請求判決內容與訴訟標的，與本院前揭確定判決相同，即應受該確定判決之拘束等情，不足採信。再者，原告並非前確定判決之當事人或繼受人，並非再審之訴所得救濟。因而，被告乙○○辯稱原告起訴之事實，係代位被告金鼎富公司提起再審以推翻前揭二確定判決，其並未證明前揭二確定判決，有何再審事由，得依民事訴訟法第五百零二條第二項規定，以判決駁回原告之訴，亦無足取。

（二）模板工程有無法定抵押權適用部分。

１、按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文。換言之，苟承攬人所承攬之工作為建築物、或其他土地上工作物之新建，且主張之債權，係基於該承攬關係而生，該不動產復為定作人所有，且為承攬之工作所附者，則承攬人對該工作物所施勞力之報酬、所投入材料及因工作而墊付之其他費用等項，均得就該工作物主張有法定抵押權。

２、系爭模板工程，乃建物本體之新建工程，自開始起造以至完成，必須歷經模板放樣即確定建物起造位置、立柱鋼筋、立外模板〔含柱及牆面〕、紮鋼筋、立內模板〔含各層內之隔間，樓電梯間〕、架設天花板之模板等工程，並逐樓循序建造而上，整棟建物始能建造完成。因此，模板工程以及紮架鋼筋、灌漿等項，均屬建築物新建工程之一環，缺一不可，是建築技術規則建築構造編第三百三十五條規定：「混凝土構造施工時，必須隨同工作進度，查驗左列各工作，並予記錄：⑴混凝土配料之品質及配比。⑵混凝土之拌合、澆置及養護。⑶鋼筋彎紮及排置。⑷模版〔板〕及支撐之安裝與拆除．．．」。足見混凝土構造建物，其起造與興建完成，實繫於混凝土、鋼筋及模板等三大要素，若將模板工程從建築物之新造工程內抽離，建築物根本無從建構完成。是模板工程應屬房屋營造之重要結構部分。

３、再者，依台灣區營造工程工業同業公會八十七年十月六日台區營（８７）榮業字第０六００號函謂「模板工程是屬混凝土構造建物之興建建築行為」，有該函足憑。而台灣省建築師公會鑑定結果亦稱：「⑴該建築物為鋼筋混凝土造，經查該建物未採特殊工法施工，因此其模板工程為該建築結構體構築行為中必要之工程。⑵該新建工程若未使用工廠預鑄混凝土，該建物不可能在未架設模板之狀況下起造完成。」，並有台灣省建築師公會八十八年五月七日台建師鑑字第一八七一二號鑑定報告書足參。準此，模板工程，應屬系爭建物之建造行為，且為房屋營造之重要結構部分，應有法定抵押權之適用至明。原告主張模板工程，係添附在承造廠商之工程，而無法定抵押權適用等情，委無足取。

（三）被告乙○○是否為次承攬人部分。

１、按修正前民法第五百十三條規定所稱之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於工作物所附定作人之不動產，有法定抵押權，此觀該法條文義即明。苟非基於承攬關係，而對工作物施加勞力之報酬、或投入材料、或因工作而墊付之其他費用等等，縱其與定作人另有買賣或僱傭等關係，惟因該等債權並非因承攬關係所由生，自非上述法定抵押權規範之範疇。再者，如承攬人就承攬工作之建築物與定作人定有契約，承攬人為完成一定之建築工作，而分別僱用混凝土、鋼筋、模板、裝璜、水電工程等廠商，「協力」完成一定之建築工作者，則承攬人自己投入或僱工協力完成建築工作物所施勞力之報酬、投入材料、及因工作而墊付其他費用等項所生之債權，對於該建築工作物有法定抵押權之適用。惟承攬人因完成建築工作物，將混凝土、鋼筋、模板、裝璜、水電等工程，分別轉包與各該混凝土、鋼筋、模板、裝璜、水電工程等廠商，各該工程等廠商應屬於「次承攬人」性質，其從承攬人處取得建築各個工程之工作物施作，並非直接基於定作人而來，應無上述法定抵押權之適用〔參七十一年三月十三日司法院第一期司法業務研究會〕。又定作人因控管資金、或取得工程進度主導權，雖與承攬人訂立承攬契約，惟對於次承攬人施作之建築工作物，亦按工程進度情形，直接撥款交與次承攬人受領，於此情形，應僅屬「縮短給付」性質，換言之，本應透過承攬人轉交與次承攬人之工程款，定作人因控管資金、或取得主導權必要，而直接將工程款給付與次承攬人。上述情形，次承攬人取得工程施作之債權，既衍自承攬人而來，不能憑此即遽認次承攬人對於該工作物，亦有法定抵押權之適用。

２、本件被告金鼎富公司於八十三年間，由地主賴秋約等共有人，提供坐落雲林縣斗南鎮○○段六０三地號等土地，由被告金鼎富公司興建「斗南皇第」大樓，被告金鼎富公司向原告彰化分行申請建築融資一億六千五百萬元，並以起造人金鼎富公司、承造人宏邦公司名義，向雲林縣政府建設局申請建造執照，併由宏邦公司聲明拋棄法定抵押權，有建築改良物登記簿謄本影本、銀行貸款授信申請書影本、拋棄法定抵押權聲明書影本、雲林縣政府建設局建造執照及使用執照影本等物可稽。被告乙○○雖主張系爭模板工程，於八十三年五月二十日，與被告金鼎富公司簽有工程訂購單合約，其應為被告金鼎富公司建造「斗南皇第」模板工程之承攬人，並經前事件判決確定，已如上述。惟查：

⑴、被告金鼎富公司聲請雲林縣政府建設局核發建造執照及使用執照，均以宏邦公司為承造人，且由宏邦公司聲明拋棄法定抵押權，形式上原告主張「斗南皇第」承造人為宏邦公司，核與上述主管機關登記資料相符。再者，被告金鼎富公司於前事件，亦否認乙○○承攬其興建之「斗南皇第」模板工程，並表示該建物之承攬人為宏邦公司，由宏邦公司統籌一切，乙○○僅為本案工程之小包，屬次承攬人關係〔見台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號卷第一四五頁、台灣高等法院台中分院八十七年度重上字第四四號卷一第一五九頁、卷二第七頁〕，而宏邦公司法定代理人許阿蓮亦稱：我是宏邦公司負責人，我是總包，但包工不包料等語〔見九十一年二月二十一日、同年三月二十日訊問筆錄〕。從被告金鼎富公司於前事件辯稱乙○○為工程小包，宏邦公司負責人許阿蓮亦供稱其為工程總包。因此，原告主張系爭工程之起造人為宏邦公司，被告乙○○僅為工程小包等情，尚可採信。又原告主張被告乙○○施作之板模工程，均以宏邦公司名義簽發統一發票，並有統一發票影本足憑〔見台灣高等法院台中分院八十七年度重上字第四四號卷宗卷二第十頁〕。被告乙○○就此部分並不爭執，僅辯稱被告乙○○非主管機關登記之承造人，及乙○○開立統一發票之買受人為宏邦公司，與被告乙○○對金鼎富公司有無法定抵押權無關等語置辯。惟查，被告乙○○承包之模板工程，如係直接向金鼎富公司承包者，衡情其領款而簽發統一發票之對象，應為被告金鼎富公司方是。被告乙○○施作系爭模板工程，若非由宏邦公司轉包取得，無由將統一發票之買受人，記載為宏邦公司。因此，被告乙○○上揭所辯，是違常情。

⑵、再者，原告提出之模板〔板模〕合約書〔即起訴狀證四〕，由彰柱土木包工業代表人林瑞煌簽訂，該合約書未記載合約日期，且未記載合約之相對人，有該合約書影本可按。而被告乙○○提出之合約書即工程訂購單〔見被告乙○○九十年十一月二十七日補充辯論意旨狀被證五〕，日期記載為八十三年五月二十日，承攬人欄：乙○○署名、未蓋章；業主欄：金鼎富公司及負責人欄記載金鼎富公司及葉淑玲，並蓋用印文，緊接著書寫「葉廖秀卿」並蓋用印文，有該工程訂購單影本足憑。而原告提出之合約書，係由林瑞煌代表簽署，已經證人林瑞煌到庭證稱：模板工程是我與乙○○合夥，我與乙○○戶頭是共同使用，該模板工程草約，是我簽的沒錯，間隔正式合約約有二、三個月時間等語。被告乙○○就模板工程與林瑞煌合夥經營，並共同使用銀行戶頭，均不爭執，此部分自屬實在。惟依原告及被告乙○○提出之合約書有二份，究以何者為正式合約，抑或有事後書立情形？不無疑義。按一般建築工程施作，模板放樣以確定建物起造位置、立柱鋼筋、立外模板〔含柱及牆面〕、紮鋼筋、立內模板〔含各層內之隔間，樓電梯間〕、架設天花板之模板等工程，並逐樓循序建造而上，以使整棟建物建造完成，乃眾所皆知之事。因此，模板工程屬於放樣及紮架鋼筋、灌漿等項之前置工程，非如門窗、裝璜係硬體完成後施作，是模板工程廠商於開工及放樣之際，即應進入工地施作，不言可喻。本件系爭「斗南皇第」建造工程，經雲林縣政府建設局於八十三年四月二十日以八三雲營建字第六一九號核發建造執照，並於同年月三十日申報開工「查訖」，有該建造執照及查訖章足佐。從建造執照核發及開工查訖日期，均在八十三年四月間，承包模板工程之廠商，衡情最遲應於該期日或之前即應簽約並準備就緒，俾便進入工地施作。惟被告乙○○提出之模板工程訂購單，竟為八十三年五月二十日簽訂，顯然違反開工「查訖」並進入工地施作之常情。而原告提出之模板合約書，經由彰柱土木包工業代表人林瑞煌簽訂，該合約書雖未記載日期，亦未記載合約之相對人，惟於合約書第六行記載「３ /３１」付訂金七十萬〔表示三月三十一日付訂金七十萬元〕字樣。當時收取訂金七十萬元，並已約定工作內容，有該合約書可按，顯見當時契約已然成立。再參考證人林瑞煌證稱其簽訂之該合約〔林瑞煌指為草約〕，間隔正式合約約有二、三個月等語觀之，原告提出之該合約書，應於八十三年三月三十一日簽訂完成至明。原告提出之合約書，既於開工查訖前訂立，且有已付訂金「七十萬」元之記載，顯見該合約應非草約，應為被告乙○○與林瑞煌合夥經營之彰柱土木包工業包得之系爭模板工程正式合約。是被告乙○○辯稱該份合約書為草約，應有不實。證人林瑞煌證稱該份合約書為草約，應係迴護被告乙○○之舉，均不足採信。

⑶、至證人吳曉芳即前金鼎富公司會計，證稱沒有見過該工程訂購單，亦未見過模板合約書等語。惟證人吳曉芳於八十五年十、十一月左右，始到斗南辦公室接收帳目，已經其到庭證明，其既未見過該二份合約書，並不能為有利被告乙○○之認定。而葉廖秀卿於前事件即台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號言詞辯論時，就上述工程款之訴訟標的認諾，致法院先後判決被告金鼎富公司應給付上述工程款及法定遲延利息，併認乙○○就附表所示建築改良物有法定抵押權，已如上述。再從被告乙○○提出之工程訂購單以觀，承攬人欄：乙○○署名、未蓋章；業主、金鼎富公司及負責人記載金鼎富公司及葉淑玲並蓋用印文，緊接著書寫「葉廖秀卿」並蓋用印文，從該記載位置及署名判斷，該工程訂購單應係葉廖秀卿所為，至為明確。當時被告金鼎富公司法定代理人為葉淑玲，現在法定代理人為丙○○，分別為葉廖秀卿之女及配偶，有戶籍謄本可按，因此，原告指稱葉廖秀卿為金鼎富公司之實際負責人，應可採信。而葉廖秀卿於前開給付工程款事件，就乙○○請求給付工程款之訴訟標的認諾，使被告乙○○取得上述工程債權、並就該工程債權對附表所示建築改良物有法定抵押權存在。從該工程訂購單，係由葉廖秀卿代表簽訂，被告金鼎富公司於葉廖秀卿認諾後，嗣亦否認有工程訂購單之事，且該工程訂購單簽訂日期，亦與上揭建造執照核發及開工查訖日期有間，復參酌系爭模板工程簽發統一發票時，又以宏邦公司為買受人等等。綜觀上情，足信該工程訂購單，應係葉廖秀卿為讓乙○○對附表所示建築改良物取得優先受償權利所為。因此，原告主張該工程訂購單是事後所為，自可採信。

⑷、被告金鼎富公司興建之系爭「斗南皇第」工程，其建造執照及使用執照均記載承造人為宏邦公司，被告乙○○提出之工程訂購單，又有時間不吻合差距，已如前述。被告金鼎富公司前亦否認乙○○為其承攬人，參以宏邦公司負責人許阿蓮自承其為工程總包，而彰柱土木包工業簽訂之模板合約書，雖未記載合約之相對人，惟從上述金鼎富公司否認乙○○為承攬人，且被告乙○○就模板工程款，於簽發統一發票時，記載買受人為宏邦公司等情判斷，被告乙○○合夥經營之彰柱土木包工業所承包之系爭模板工程，應自宏邦公司轉包取得，方合常理。否則，被告乙○○簽發統一發票時，無由以宏邦公司為買受人。準此，被告乙○○或彰柱土木包工業承攬之該模板工程，既由宏邦公司轉包取得，應屬「次承攬人」性質。再從原告提出經乙○○簽收之工程款，其簽收之粘貼憑證用紙上，雖經被告乙○○簽收工程款，可證明被告金鼎富公司有給付被告乙○○工程款情形，惟被告乙○○既以彰柱土木包工業，從宏邦公司轉包取得該模板工程，並非金鼎富公司之直接承攬人，則被告金鼎富公司雖對乙○○給付工程款，應屬前述所稱之「縮短給付」情形。揆諸前揭見解，被告乙○○既非金鼎富公司之承攬人，對於附表所示之建築改良物，自無法定抵押權之適用。

（四）被告金鼎富公司是否尚欠被告乙○○系爭模板工程款部分。

１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；而主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有十八年上字第一六七九號、十八年上字二八五五號、四二年台上字第一七０號判例可循。

２、原告主張被告乙○○模板工程款已付清之事實，業據其提出經乙○○署名簽收之粘貼憑證用紙十二紙為證，核與證人賴秋約即提供土地參與合建之地主證稱：該土地共有，不容易分割，金鼎富公司就找共有人合建，經過鑑定公司評工程進度及付款，由金鼎富公司負責建造，宏邦公司負責承造，模板工程據我知道是乙○○承包，我們地主監督的是建築融資，會瞭解工程款的付款程度，當時是金鼎富公司在付款，我們共有人會注意提供土地辦理建築融資之付款進度，金鼎富公司都會拿憑證給我們看，而且付款時經地主蓋章，才可以請領建築融資，因為建築融資是分段申請，也就是按工程進度辦理撥款，因為金鼎富公司給我們看的資料，都有按進度付款．．．乙○○模板工程款我只知道有付款，乙○○有簽收，實際情況我不是很清楚．．．金鼎富公司會計有向我說模板工程款都已付清等語；證人吳曉芳證稱：模板是蓋房屋的初期工程，八十三年我在彰化的華建公司工作，是跟金鼎富公司同一老闆，是葉廖秀卿，初期的模板工程我不知道，但是八十五年十、十一月左右到斗南辦公室接收帳目，我有請每一位包商來核對帳目，對帳符合的時侯，有請他們簽收，因為之後的帳由我處理，所以要先確認，乙○○也有過來核帳，乙○○是八十五年十二月十三日與我對帳，對帳的時侯帳面上的款項都已付清，我就以尾款雜項差額與乙○○核對，還要三百多萬元給乙○○，因為乙○○有二間〔代屋〕總屋款一千五百五十萬元，請領工程款時會扣一些期款，已經預扣了四百二十萬元，因此我算的結果，乙○○還要給公司一千一百三十萬元，公司才可以把該二間房屋過戶給乙○○，因為乙○○帳上有三百二十八萬四千三百七十八元未付，扣除後，乙○○還要給公司八百零一萬五千六百二十二元，我與乙○○當場算到這個數目，當時要乙○○簽名確認，乙○○就不簽章確認，沒有告訴我原因，乙○○走了之後，我去翻出乙○○請款帳目，我看到請款細目上的請款單，乙○○都有簽收，從請款單上看出，乙○○有聲請款項，公司也有支付的程序，我請乙○○過來，我再跟乙○○核對，他告訴我說他有跟金鼎富公司老闆核對，不是八百零一萬五千六百二十二元這個數字，他說我們公司反而要給他錢，但給多少沒有講，因此，我與乙○○的會算沒有進一步進展，交屋的時侯有請乙○○來辦交屋程序，但他沒有來辦，有告訴我說公司欠他一千多萬元，但沒有講詳細數目．．．與乙○○對帳時有看到粘貼憑證用紙上簽收單，我們都用這個聲請，聲請到款項之後，要廠商簽收．．．一般銀行將建築融資撥給金鼎富公司，由葉廖秀卿統籌資金運用，如有支付工程款，我會找本人來對帳，核對無誤再支付，我們在對帳單上註明給付的是支票或現金，廠商的工程款除乙○○外都已結清．．．我有問葉廖秀卿本人〔有關與乙○○對帳情形〕，他說的也含糊不清，因為他旗下的帳冊都在我這裡，我查帳初期數字，帳目與契約相符，而且工程進度與付款進度有十三期都相符．．．我看帳目簽字是符合，但付款之前我不負責這裡的業務，在資產負債表，乙○○的部分不是負債〔即不欠乙○○債務〕等語，大致相符。

３、從證人賴秋約上揭證詞以觀，被告金鼎富公司確實有交付資料，並按工程進度付款，且模板工程款部分，被告乙○○有聲請，金鼎富公司亦有付款，並經乙○○簽收，當時金鼎富公司會計吳曉芳並稱模板工程款，都已付清，已如上述。再從證人吳曉芳之證詞觀察，吳曉芳負責金鼎富公司會計業務，其翻出乙○○請款帳目，而請款細目上的請款單，乙○○都有簽收，從請款單上並看出乙○○有聲請款項，金鼎富公司也支付工程款程序，並在資產負債表看出乙○○部分，並非負債，表示不欠乙○○債務等等；參以被告金鼎富公司於前給付工程款事件，表示其工程款已付清，並未積欠乙○○工程款〔見八十六年度重訴字第一八三號卷第七十八頁至第八十頁〕。綜合上情，足信被告金鼎富公司並無積欠乙○○系爭工程款情事。參以證人吳曉芳為金鼎富公司之會計，負責金鼎富公司與各廠商款項請領及核對等帳務，對於是否積欠各廠商債務，因其綜理所有帳務並保管帳冊，因此，就金鼎富公司應收或應付帳款理應清楚，而金鼎富公司興建之「斗南皇第」工程，除乙○○外，各廠商均已結清，表示沒有帳務上問題，而乙○○在帳目與付款簽收吻合，其帳務並無不符情事，已如證人吳曉芳上述證詞。在此情形，苟金鼎富公司確實仍積欠乙○○債務者，衡情被告乙○○理應提出憑證並加速會算，使會計吳曉芳辦理更正，並給付工程款，方屬合理。惟被告乙○○竟規避會算，又不能提出有利證據證明其有工程款未付之事，所辯自難採信。至證人吳曉芳雖稱事後被告乙○○表示金鼎富公司欠其一千餘萬元，惟詢問葉廖秀卿結果，卻說不出所以然，尚難僅憑被告乙○○之前曾向吳曉芳表示金鼎富公司欠其一千多萬元，即遽認金鼎富公司確有積欠乙○○一千餘萬元系爭工程款。至乙○○與葉廖秀卿是否另有債務糾紛、或乙○○另有承包金鼎富公司其他工地工程款未付，此乃另事，不得以該債權主張對附表所示建築改良物有法定抵押權存在，併予敘明。

４、而本院依原告聲請，按粘貼憑證用紙上支付與被告乙○○並經其簽收之支票號碼、面額及付款人，分別查詢結果，除有部分支票因票號、或付款人、或無提示資料、或粘貼憑證用紙上記載不全，因而無法查悉外，其餘支票確實兌現後存入乙○○、或其合夥人林瑞煌即乙○○哥哥、或乙○○經營之名茂營造股份有限公司〔下簡稱名茂公司〕等人帳戶，有支票影本二十五紙、及台灣土地銀行彰化分行九十一年二月十五日、同年二月十九日彰催字第九一００一二四、九一００一三六號函、第七商業銀行陳報狀、第七商業銀行九十一年四月十七日七彰美字第三九０八號函、彰化第一信用合作社彰一信合字第一０三號函、中國農民銀行彰化分行九十一年三月八日、同年四月二十二日九一農彰字第五

四、八八號函可稽。參以該模板工程款，係按工程進度付款，已如證人賴秋約、吳曉芳證詞，且從乙○○簽收之模板工程款，亦是從水箱蓋完成、地下二樓完成、地下一樓完成、一樓完成．．．至十樓模板、十一樓頂板完成，逐次先後付款並由乙○○於粘貼憑證用紙簽收，最後並記載「皇第〔指斗南皇第〕尾款先預付0000000元，此款待全部清算完才扣除」，緊接著由「乙○○」簽名，有粘貼憑證用紙十二紙可按。從附表所示建築改良物為十一層大樓建築，而模板工程初期之水箱蓋、地下二樓、地下一樓、一樓、至十樓模板及十一樓頂板，均循序於每次完成工程，即由被告乙○○在粘貼憑證用紙上簽收工程款，並於最後預付尾款一百萬元，顯見該模板工程款，已經付清無誤。

５、至被告乙○○辯稱金鼎富公司尚欠其工程款一千四百五十五萬四千三百七十八元，並以上揭工程款，已經葉廖秀卿認諾並判決確定等語。惟查，本件原告非前事件之當事人，不受該確定判決之拘束，已如上述。因此，被告乙○○主張其對金鼎富公司有該工程債權，就此有利之事實，應由被告乙○○負舉證責任。被告乙○○就此雖辯稱其與金鼎富公司約定給付工程款方式，為一半現金、一半使用四十五天期支票，嗣金鼎富公司除於八十四年九月二十六日轉帳三十萬元外，並未依原約定以現金給付工程款，而改以支票給付工程款，且本院向第七商業銀行函查付款人彰化第二信用合作社過溝仔分社之七紙支票，第七商業銀行並未回覆其中支票號碼ＣＡ0000000、ＣＡ0000000，面額均為五十萬元之二紙支票影本。惟該二紙支票，係由被告乙○○於八十四年一月十七日與支票號碼0000000、面額五十萬元之支票，共同存入名茂公司設於彰化市第六信用合作社曉陽分社0000000000000號帳戶，其中支票號碼0000000、面額五十萬元之支票確有兌現，但支票號碼ＣＡ0000000、ＣＡ0000000，面額各為五十萬元之二紙支票，卻均退票，有活期存款存摺影本為憑等語。經查，彰化第二信用合作社已經變更登記為第七商業銀行，已經原告陳明，並有第七商業銀行函可稽，而向該銀行查詢票號ＣＡ0000000、ＣＡ0000000，面額各為五十萬元結果，該銀行並無該支票提示資料，有該銀行九十一年四月十七日七彰美字第三０九八號函可稽。而被告乙○○雖主張上開二紙支票退票，並提出存摺影本為憑。惟查，被告乙○○所指之退票支票，其存摺固記載八五０五四、八五０五三字樣，其面額均為五十萬元，然該二紙支票，是否即為被告乙○○簽收之工程款支票票號ＣＡ0000000、ＣＡ0000000支票，未見被告提出該支票及退票理由單或其他資料證明。再者，被告乙○○辯稱有退票換票，致工程款未付清之情，對此有利事實，亦未舉證證明。參以上開支票退票日期記載為八十四年一月十七日，有被告乙○○提出之存摺影本可按。但從被告乙○○陸續簽領工程款至八十四年八月二十五日，其中八十四年一月二十四日、同年二月二十四日、同年三月二十日、同年四月十三日、同年四月二十八日、同年五月四日、同年五月十一日、同年七月二十四日、同年八月二十五日先後簽領工程款十一次，且八十四年八月四日金鼎富公司仍預付工程款一百萬元以觀，該退票支票縱係金鼎富公司交付者，衡情應已補足票款或換票付清，否則該支票面額合計一百萬元，被告乙○○如未獲清償，衡情當時理應爭執，自無繼續施工並先後領取十一次工程款之理。因此，原告主張被告乙○○工程款已經付清之事實，堪以採信。

（五）綜合上述，原告並非前揭給付工程款及確定法定抵押權存在訴訟之當事人，因當事人不同，自無一事不再理原則適用。再者，原告亦非前確定判決之當事人，亦無既判力效力所及問題，已如上述。而被告乙○○為次承攬人，認定如上揭，自無法定抵押權適用。退而論之，縱認其非為次承攬人，則被告乙○○不能舉證證明其對金鼎富公司有工程債權，對於附表所示建築改良物，難認有法定押權存在。

七、從而，原告起訴請求確認被告乙○○對被告金鼎富公司就附表所示建築改良物之法定抵押權不存在，即無不合，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，經審酌後，核與判決之認定基礎無涉，爰毋庸逐一論列，併予敘明。

九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣雲林地方法院民事庭~B法官　林秋火

~B法院書記官　洪秀虹~F0~T48