是本院首應審查系爭申請商標是否具先天識別性；倘不具先天識別性，繼而認定系爭申請商標是否已取得後天識別性。

他具有識別性之圖示或文字後，該商標整體始符合先天識別性之要件。

二、原告主張：（一）被告認定系爭商標不具先天識別性，顯然背於「商標識別性審查要點」，並有判斷濫用之違法：因世界經濟之融合，商標「先天識別性」之認定標準亦日

，即具有識別性，所以單獨抽離、區隔或割裂一部分以分析其識別性，並無意義。」

㈤原處分作成當時之「商標識別性審查要點」第10條、商標識別性審查基準第5.1條均規定商標識別性審查之認定證據，不以申請人直接之使用證據為限，其他得據為認定有識別性之證據均得提出

為申請註冊之商標不具先天識別性，二者乃累積使用，因量變而質變，且互相排斥之概念，是以系爭商標之標識若具先天識別性，即無再論述後天識別性之必要。

④經查無先天識別性之標章是否已取得後天之識別性，乃係事實問題，欲判斷是否已取得後天之識別性，應依被告所公告之「商標識別性審查要點」，就下列事

㈢系爭商標於全球各地申請商標審查，皆認定具有識別性，足證消費者仍有足夠的識別力可將其視為商標使用，然被上訴人未審酌商標識別性判斷法則及商標識別性審查基準第5.1(5)

又識別性因是否為商標本身所固有或須透過使用而取得，又可區分為先天識別性及後天5識別性，亦即，若無須經由使用，即具有識別性者，謂之先天識別性；反之，若商標本身不具識別性，而須經由在市場

具有先天識別性的商標，依其識別性之強弱，可分為獨創性、任意性及暗示性商標。

，自得視為有識別性，此稱為第二意義或次要意義即後天識別性。

是縱認本件原告於具備識別性之圖案上放置「巧克力、牛奶、榛果」等習見之食品，且該等食品圖案因係商品內容之說明而不具識別性，能否因此即致使系爭商標整體因而不具識別性，非無疑問

四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：按聲音商標乃92年11月26日修正施行之商標法所新增之商標型態，商標之識別性有先天識別性與後天識別性之分，不因其為傳統商標或立體

，故具有識別性。

三、兩造之爭點：⑴系爭商標是否具先天識別性？⑵是否具後天識別性？

㈡以下玆分先天識別性及後天識別性兩部分敘述之：⒈先天識別性部分：⑴按現行商標法第18條規定：「商標為任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖

既然整個系爭商標不具識別性，則不會因為系爭商標圖案之一部分聲明不專用，而使系爭商標具有識別性，故原告聲明不專用者，對系爭商標識別性之判斷，不生影響。

是以，商標圖樣不具識別性的部分，經由聲明不在專用之列，可核准註冊；且被告審查商標時，如發現商標圖樣不具識別性的部分，亦應要求申請人聲明該不具識別性部分，經申請人同意聲明該不具識別性的部分

故具有先天識別性之商標，未經使用前，已有一般性之識別性。

具有先天識別性的商標，依其識別性之強弱，可分為獨創性、任意性及暗示性商標（商標識別性審查基準2.1參照）。又圖形為常見的商標態樣，通常具有識別性。