智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年9月24日辯論終結

原告

永信藥品工業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

林發立律師

訴訟代理人

呂靜怡律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○（局長）

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國98年4月15日經訴字第09806110300 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰原告前於民國97年4 月17日以「輕食風奶油球」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之「礦物質營養補充品、植物纖維素營養補充品、含蛋白質之營養添加劑、乳酸菌錠、乳酸菌膠囊、營養補充劑、含維他命及礦物質營養補充品、營養補助劑、植物纖維減肥片、纖維減肥粉、植物纖維減肥粉、營養補充品、植物萃取營養補充品、代餐營養補充品」商品，向被告智慧財產局申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣上之中文「輕食風奶油球」，指定使用於前揭商品，予消費者之認知，整體為流行風尚食品之描述，不具識別性，則原告聲明不專用除無商標法第19條規定之適用外，系爭商標圖樣整體不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，應不准註冊，以97年12月30日商標核駁第312394號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告之主張：

㈠原處分於97年12月30日作成，斯時有關商標識別性之判斷，被告之「商標識別性審查要點」第8 條規定應就商標整體觀察之。而於98年1 月1 日被告所頒布之「商標識別性審查基準」第4 條更明確規定商標是否具有識別性，應以商標圖樣整體觀察為原則。此所以實務上許久以來一直存在諸多由習知名稱組合而成之商標，例如「台北101 」（其「台北」、「101 」則分別不在專用之列）、「汽車購買指南CAR MAGAZINE」（其「汽車」、「購買指南」、「CAR MAGAZINE」分別不在專用之列），雖其商標個別組成部分因係習知名詞不具識別性（例如「台北」、「101 」），惟此不具識別性名詞，仍得因其整體之獨創組合而取得註冊。是以臺北高等行政法院92年度訴字第3268號判決明白揭示「……系爭商標是否足以使所指定商品之相關消費者認識其為表彰商標之標識，自應就系爭商標文字之組合整體加以判斷，倘任意將商標之文字予以割裂判斷，則習知名詞之設計組合將因欠缺識別性，而無取得商標註冊之可能，況被告並未提出任何事證證明系爭商標之文字，依通常消費者之認知係屬所指定使用商品之通用名稱或係指定商品之形狀、品質或功用之說明，是被告猶執上揭情詞，而認系爭商標應不具識別性，即非可採。」。而同院89年度訴字第447 號判決亦表示「所謂足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，係指依一般生活經驗加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關係足以與他人商品相區別者而言。單純之文字，祇要得與他人之商品相區別，非不得為商標。被告僅以原告申請註冊之商標「ELECTRONIC POSTMARK 」為單純之外文文字構成，一般社會通念為「電子郵戳」，即認不具商標識別性。非無可議。」。足見本件縱「奶油球」為通常商品名稱而經原告聲明不專用，抑或「輕食風」有意指低卡路里、少油、少鹽、清淡為原則的飲食風尚而較為弱勢，然原告所申請之商標圖樣並非僅由「奶油球」或「輕食風」構成，而係以二者組合而成之「輕食風奶油球」，而此組合方式乃原告所獨創，並非既有辭彙組合（經訴字第09806105550 號訴願決定書參照），迄今業界尚無人使用，具有獨創性，自足以使人認識為商品之品牌而具有識別性。

㈡原處分作成時之「商標識別性審查要點」第2 條規定指定商品或服務與商標間的關係為識別性判斷之重要依據。被告於98年1 月1 日所頒布之「商標識別性審查基準」第2 條、第3 條判斷商標是否具有識別性，必須由商標圖樣與指定商品或服務合併觀察。查系爭商標指定使用之商品並非一般奶油球，而係「礦物質營養補充品、植物纖維素營養補充品、含蛋白質之營養添加劑、乳酸菌錠、乳酸菌膠囊、營養補充劑、含維他命及礦物質營養補充品、營養補助劑、植物纖維減肥片、纖維減肥粉、植物纖維減肥粉、營養補充品、植物萃取營養補充品、代餐營養補充品」，與「輕食風奶油球」並無直接明顯關聯，充其量僅是隱含暗喻該等營養補充品係以奶油球方式包裝，並具有輕食風格，為暗示性商標，具有識別性。訴願決定完全未考量系爭商標指定使用之商品為營養補充品並非一般奶油球商品，逕自認定系爭商標不具識別性，自屬謬誤。

㈢本件原告所提使用證據既係將系爭商標標識於產品包裝或雜誌廣告，亦即原告所檢送包裝及廣告上均將FRENCH WISE 及「輕食風奶油球」上下排列或左右排列，各自獨成一體，兩者並未結合成一個不可分之整體，而於同一產品併用數商標復為業界慣例，原告所檢附之使用證據，自可作為「輕食風奶油球」商標使用之證據，遑論前開使用證據有部分更僅以「輕食風奶油球」單獨出現而未與FRENCH WISE 連用，足見「輕食風奶油球」乃獨自使用之商標。原處分並未具體說明其依據，逕認原告所提使用證據上之商標僅為FRANCH WISE，顯有可議。觀諸最高行政法院90年度判字第589 號判決見解：「..復據原告提出之產品包裝及廣告資料，均將「ALLIN ONE」及「健康對策」並列，兩者並未結合成為不可分之一體，原告主張其僅以「健康對策」作為商標使用，於法尚無不可，是以被告認原告所使用之商標態樣為「健康對策ALL IN ONE」、而非「健康對策」，並未具體說明其依據，亦有進一步審究之餘地。」亦足資明瞭。

㈣原處分作成時或現行之商標法均未限制「商品名稱」不能作為商標（最高行政法院47年判字第35號判例、商標識別性審查基準4.11.3條參照），足見實務上向來認為「商品名稱」具有識別性者可為商標。業界亦有實例，例如勁爆雞米花、異國輕鬆捲、玉米咕咕雞等均取得商標註冊。系爭商標以「輕食風」及「奶油球」組成商標使用於營養補充品上為原告獨創業如前述，然訴願決定竟以系爭商標為「商品名稱」為由而認不具後天識別性，顯係違法認定。又於原處分作成時或現行之商標法，「標語或廣告宣傳用語」亦未見限制不能作為商標，且識別性審查基準4.11.1條也規定「標語是用來宣傳服務或商品的詞句，通常簡短、精練、容易記憶，常用以表達業者的經營理念或商品、服務的特色，業者也常藉創意的標語吸引消費者的注意，建立產品形象。對一般消費者而言，通常需要在標語經過相當的使用後，才會認識到該標語與一定的商品或服務的來源有關，此時標語才具有區別來源的功能，而具有識別性。因此除非高度創意性的標語，消費者在第一印象上即得將之作為區別來源的標識，否則應證明取得後天識別性，始得准予註冊。」足見標語除可能依先天識別性取得註冊外，更能因後天識別性取得註冊，實務上許久以來更存在諸多以標語形式註冊之商標，例如「鑽石恆久遠，一顆永留傳」等。然訴願決定竟以系爭商標乃「標榜其產品性質之廣告宣傳用語」為由而認系爭商標不具後天識別性，顯係違法認定。

㈤原處分作成當時之「商標識別性審查要點」第10條、商標識別性審查基準第5.1 條均規定商標識別性審查之認定證據，不以申請人直接之使用證據為限，其他得據為認定有識別性之證據均得提出。現今網路發達，多數年輕世代消費習慣均以網路為媒介，網頁上顯示之訊息，尤其部落格上之討論，更能看出多數消費者的認知，本件依原告於原處分及訴願機關所提以「輕食風奶油球」或「輕食風」為關鍵字搜尋之網頁資料觀之，每一頁均出現「輕食風奶油球」，並均指向原告產品，系爭商標更引起廣泛討論成為發燒話題，足見系爭商標已經消費者作為辨識原告產品之標識。訴願決定竟以「網頁搜尋結果出現在第1 頁的第1 或第2 位置，並非商標型態之使用」為由認定系爭商標不具識別性，忽略認定識別性之證據並不以原告直接使用者為限，非但違反原處分作成當時「商標識別性審查要點」第10條規定，更逸脫於經驗法則及現代社會通念之外，自屬違法。以上可知，在商標審查實務上，無論是「商品名稱」或「廣告宣傳用語」均可能分別依先天識別性或後天識別性取得註冊；而識別性證據之提出，除申請人直接使用於商標之證據外，尚得提出第三人作成之其他任何客觀證據。

㈥縱使「輕食風」有「低卡路里、少油、少鹽、清淡為原則的飲食風尚」之意，而「奶油球」為一種品名，然「奶油球」給一般大眾的印象通常代表高卡路里或高熱量食物，與前開「低卡路里、少油、少鹽、清淡為原則的飲食風尚」之意涵，迥不相同，系爭商標將二者併用顯具有高度創意性，以「「輕食風奶油球」指定使用於礦物質營養補充品等前述系爭商品非一般奶油球商品乃原告所獨創，而該等商品實與「輕食風奶油球」並無直接明顯關聯，充其量僅是隱含暗喻該等營養補充品係以奶油球方式包裝，並具有輕食風格，為暗示性商標，具有識別性。消費者一見即知為原告商品之品牌，並非經營前開商品之同業競爭者實際交易上所使用，亦無礙公平競爭，並無商標法第23條第1 項第1 款所定不得註冊事由。

㈦系爭商標產品自97年4 月開始銷售以來至今年7 月份，僅一年多時間，銷售總額已逾二千六百萬元以上，可見市場反應熱烈之程度，此有僅記載「輕食風奶油球」字樣之部分產品發票及記載french Wise 輕食風奶油球之部分產品發票可證。且因目前市場上尚無類似產品上市，故市占率可謂百分百。系爭商標產品代言廣告「偷窺」，業已在各大電視台密集撥出，有廣告檔次明細表影本足憑。而系爭商標產品於2009年4 至7 月間經由東森購物台熱烈行銷，有節目內容節錄照片及錄影現場照片、東森電視台播出之節目影片足稽。系爭商標產品透過國內各大通路：全家便利店、康是美、屈臣氏、遠東百貨上架行銷，亦透過momo富邦購物網、雅虎奇摩購物中心、無名小站等網站行銷，可見系爭商標產品舖貨廣泛之程度。且系爭商標產品除於日本國際藥妝展中展出外，並於2009年7 月23至26日參與在台北世貿中心展覽館舉辦之「Bio Taiwan 2009 台灣生技月」展覽，有生技展網頁資料及參展照片可憑。經濟日報、Upaper捷運報、HARPER'SBAZAAR哈潑時尚雜誌、儂儂雜誌、魅麗雜誌、蘋果日報、薇薇雜誌、Mina雜誌均一再就系爭商標產品為報導。末由網路上部落格熱烈討論系爭商標產品之食用心得及原告前所提網頁資料，更可見網頁上所呈現之所有「輕食風奶油球」一詞均指向原告之產品，別無其他意涵，可證已有相當數量的相關消費者業以系爭商標作為識別原告商品來源的標識，而具有後天識別性，與被告之「商標識別性審查基準」第2.3 條、第5.2 條、商標法第23條第4 項之規範、臺北高等行政法院97年度訴字第00195 號判決意旨相符，應予核准註冊。

㈧聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷，被告應為系爭商標准予註冊之處分。2.訴訟費用由被告負擔。

三、被告之主張：

㈠按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，固為商標法第19條所明定。惟商標圖樣整體為說明性或不具識別性者，應有商標法第23條第1 項第1 、2 款等適用，自不適用聲明不專用之規定。（被告公告之「聲明不專用」審查要點三參照）。又「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5 條第2 項所明定，「商標不符合第五條規定者，不得註冊」，復為商標法第23條第1 項第1 款所明定。

㈡本件原告申請註冊商標圖樣中之「奶油球」雖原告於申請當時聲明不專用，惟按「輕食風」係指低卡路里、少油、少鹽、清淡為原則的飲食風尚，現在人對身體健康越來越注重，輕食餐廳應運而生，如：夏日清涼優格水果沙拉，拌新鮮時令蔬果，筊白筍蜂蜜滷味、奇異果香煎魚排、寒天涼果子等等之輕食料理，並有丹堤咖啡推出的輕食咖啡吧，夏日輕食風泰式蔬菜捲，法國料理輕食風，新輕食風寒天涼果子，可見輕食已成為現在生活中業界用來標榜健康餐飲之時尚風潮。又從競爭的角度觀之，若在市場上已有一定數量的競爭同業使用特定詞彙或事物作為商品或服務的說明，則無須達到為該產業通用的程度，即可推斷該詞彙或事物具有商品或服務說明的性質。由社會公益的角度觀之，一個純粹提供商品或服務資訊的說明性詞彙或事物，不應保留給特定人專用。且為了業界之公平競爭，亦不宜由一人獨占使用，而使其他競爭同業無法自由地使用該詞彙或事物，其他競爭同業於交易過程需要使用此等標識的可能性，將影響市場公平競爭，顯失公允。原告以「輕食風奶油球」作為商標指定使用於「礦物質營養補充品、植物纖維素營養補充品、含蛋白質之營養添加劑、乳酸菌錠、乳酸菌膠囊、營養補充劑、含維他命及礦物質營養補充品、營養補助劑、植物纖維減肥片、纖維減肥粉、植物纖維減肥粉、營養補充品、植物萃取營養補充品、代餐營養補充品」等商品，予消費者之認知，整體為流行風尚食品之描述，不具識別性，則原告聲明不專用除無商標法第19條規定之適用外，系爭商標圖樣整體不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，自有首揭商標法第23條第1 項第1 款不得註冊事由。

㈢至原告主張商標法第23條第4 項規定之適用一節，依原告所檢送之證據資料，商標應為【FRENCH WISE 】，而「輕食風奶油球」予消費者認知為流行風尚食品之描述，尚難認定已取得識別性，而有商標法第23條第4 項規定之適用。又原告所舉「粉勁爆雞米花」、「異國輕鬆捲」、「玉米咕咕雞」「一品燒飯香堡」、「搖滾玉米」等等核准案例，案情與本件不盡相同，且核屬另案及其是否妥適問題，自不得比附援引執為本件應核准註冊之論據，併予陳明。

㈣聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。

四、本件之爭點：

㈠系爭商標是否具備先天識別性，有無違反商標法第23條第1項第1 款之規定。

㈡系爭商標是否具有後天識別性，有無商標法第24條第4 項之適用。

五、本院得心證之理由：

㈠按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」、「商標不符合第5 條規定者，不得註冊」，分別為商標法第5 條第2 項、第23條第1 項第1 款所明定。「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」即為所謂之「商標識別性」；判斷商標是否具有識別性，應依一般生活經驗加以衡酌，其外觀、稱呼、觀念與指定使用商品之關係，是否足以使相關消費者認知為區別商品或服務來源之標識。而「…有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」復為同法第23條第4 項所規定。

㈡次按，文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，則視：⑴該文字是否為既有的詞彙或事物，倘該文字係新創之詞彙，除了作為標章之用，其本身不具特定既有的含義，即具有先天識別性；⑵該文字是否僅係暗示商品或服務之特性，亦即消費者需運用想像、思考、感受或推理後，始得瞭解該文字所隱含譬喻之商品或服務之特性時，該文字亦具有先天識別性；⑶該文字倘係直接描述商品或服務之品質、功用、成分、性質、特徵或對消費者產生之效果，因該文字無法指示及區別商品或服務之來源，即不具識別性，須經使用後始可取得後天識別性；⑷該文字倘係交易上普遍用以指示某類商品或服務之通用名稱，即不具識別性，亦無從經由使用而取得後天識別性。

㈢經查，系爭商標圖樣係由單純之中文「輕食風奶油球」所構成，上述語詞係由「輕食風」與「奶油球」所組成，原告雖就系爭商標圖樣中之中文「奶油球」聲明不在專用之列，惟其中「輕食風」係指少油、少鹽、少糖且低熱量，以蒸烤為主之流行飲食方式，係一種低卡路里、少油、少鹽、清淡為原則的飲食風尚，現時一般人對身體健康越來越注重，輕食餐廳應運而生，如：夏日清涼優格水果沙拉，拌新鮮時令蔬果，筊白筍蜂蜜滷味、奇異果香煎魚排、寒天涼果子等等之輕食料理，並有丹堤咖啡推出的輕食咖啡吧，夏日輕食風泰式蔬菜捲，法國料理輕食風，新輕食風寒天涼果子等（見核駁卷第1 頁前之附件），可見「輕食風」已成為現在生活中業界用來標榜健康餐飲之時尚風潮，係直接描述商品之飲食方式之功能及效果，系爭商標在申請之前，業者既已有普遍以輕食風來區分飲食方式之事實，原告自難據此排除他人使用而主張權利。是原告以之作為商標，且與「奶油球」連用，予一般消費者之直接認知，應係指低納、低脂、低熱量，對人體較為健康之奶油球。則原告以「輕食風奶油球」作為商標圖樣申請註冊，並指定使用於礦物質營養補充品、植物纖維素營養補充品、含蛋白質之營養添加劑等商品，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者產生為表示該等商品符合流行飲食方式且有益身體健康之廣告性或敘述性用語，尚難使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自不具識別性，系爭商標之註冊應有首揭商標法第23條第1 項第1 款規定之適用。原告雖就系爭商標圖樣中之中文「奶油球」雖聲明不在專用之列，惟因系爭商標整體圖樣不具識別性，已如前述，不適用聲明不專用之規定，自不符合商標法第19條關於聲明不專用之規定。原告主張「輕食風奶油球」之組合方式乃其所獨創，並非既有辭彙組合，具有獨創性，自足以使人認識為商品之品牌而具有識別性云云，自無足採。

㈣原告固訴稱系爭商標業經其使用於網路、報紙、生計展覽等行銷通路廣告上，於藥妝店康是美產品發表記者會及坊間店面明顯處擺設展示桌、DM與海報，引起消費者注意、購買並熱烈討論，網頁搜尋可發現「輕食風奶油球」字樣出現在搜尋結果第1 頁的第1 或第2 位置，顯示「輕食風奶油球」已成為原告商品之識別標識，並取得後天識別性云云。惟觀諸原告所檢送之商品包裝袋（盒）；French Wise 法式享樂主義網站網頁、97年6 月9 日及13日蘋果日報廣告影本、西元2008年第六屆台灣生技月生技展廣告；西元2008年6 月永信人、同年月19日壹週刊、同年夏季號女人我最大、同年5 月號、6 月號Bella 儂儂、同年5 月、6 月薇薇等雜誌內頁廣告影本；French Wise-輕食奶油球商品DM、海報、於康是美藥妝店陳列之照片、掛旗、圓桌海報、記者會照片等；銀河數位公關線上系統網路討論網頁列印及以「輕食風」或「輕食風奶油球」為關鍵字進行網頁搜尋之結果等證據資料，多為字體較大之外文「French Wise 」與字體較小之中文「輕食奶油球」併用，或稱「永信輕食奶油球」，予相關消費者之印象或為表示商品名稱之意，或為標榜其產品性質之廣告宣傳用語，而網頁搜尋結果出現在第1 頁的第1 或第2 位置，並非商標型態之使用，亦與系爭商標指定使用之商品無直接關聯。是原告於申請註冊時所檢附之證據資料，可供證明系爭商標業經原告使用且在交易上已成為其商品或服務之識別標識者，尚屬有限，不足以證明系爭商標業經其長期使用而取得後天識別性。

㈤至於原告於本院所檢送之證據資料（見本院卷二第22至328頁），主張系爭商標已經其長期廣泛行銷而取得後天識別性，得以獲准註冊云云。惟經檢視前開證據資料除原告所提附件24、26外均僅顯示字體較大之外文「French Wise 」與字體較小之中文「輕食奶油球」併用，或稱「永信輕食奶油球」，予相關消費者之印象或為表示商品名稱之意，或為標榜其產品性質之廣告宣傳用語，業如前述，已難證明有將系爭商標作為指示及區別商品或服務來源之標識使用，自難認其有後天識別性。而附件24固為「輕食奶油球」之發票，然並無法看出系爭商標實際使用之事證，而附件26固為廣告檔次明細，然亦並無法看出其實際廣告內容，致亦無法得知系爭商標實際廣告如何使用之事證，是系爭商標不足證明已為相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，尚不足以證明原告有長期使用系爭商標而取得後天識別性。

六、綜上所述，本件原告申請註冊之系爭商標，不具先天識別性，且依其所提供使用證據尚無法證明系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性，自難謂已符合商標法第23條第4 項規定，而應有首揭商標法第23條第1 項第1 款規定之適用，而不得註冊。從而，被告所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應做成准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭