（88）法律決字第 001118 號

要旨

主旨

說明

一 復 貴部八十七年十一月十七日台 (87) 內地字第八七一二二七九號函。

二 案經轉准司法院秘書長八十八年一月六日 (八八) 秘台廳民二字第○○二二六號函略以：「 (一) 、按共有之不動產，如非基於公同共有關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權，業經本院釋字第一四一號解釋在案，且抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此農受影響，民法第八百六十八條定有明文，另土地登記規則第九十四條亦規定『分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。』此即為抵押權不可分性，來函所敘持憑法院確定分割判決申辦土地分割登記，有關抵押權轉載一節，自應依前開解釋及規定辦理。至於最高法院四十三年台上字第一○一六號判例所稱：『不動產物權因法院判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第七百五十九條之所明定。惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，………惟形成判決 (例如分割共有物之判決) 始足當之。』，揆其意旨，係說明法院判決中僅形成判決具有上開物權宣示效力，似與抵押權之轉載無關。 (二) 、以上意見僅供參考，至於具體申請登記案件，宜由地政機關本於職權為適法之處理。」三 檢附司法院秘書長前開函影本乙份。