（89）法律決字第 031263 號

要旨

主旨

說明

一 復 貴部八十八年八月十六日台財融第八九二七六二七八號函。

二 未依民法債編施行法第三十三條規定，修正之民法第七百三十九條之一規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。又按民法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」依其立法說明：「目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平。為避免此種不公平之現象，爰……增訂除法律另有規定 (例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權) 外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄。」有關保證人先訴抗辯權之拋棄，民法第七百四十六條第一款既已定有明文，依上開立法說明，保證人仍得預先拋棄其權利。復按連帶保證，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，縱無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索 (先訴) 抗辯之權利 (最高法院四十五年臺上字第一四二六號判例參照) ，意即連帶保證人並無先訴抗辯權，從而自無「拋棄」可言。本件 貴部來函所附之「活存透支契約書」第七條明訂：「連帶保證人自願將先訴抗辯權及檢索權拋棄如債務人不依約履行債務連帶保證人願立即履行債務如數代為清償。」就上開契約條文之文義以觀，縱使當事人對連對保證之涵意未明瞭，亦因表明拋棄先訴抗辯權，而不得主張民法第第七百四十五條之先訴抗辯權。