（90）法令字第 004917 號

要旨

全文內容

檢察機關辦理貪污案件應行注意事項(九十年十一月二十三日法務部法九十令字第○○四九一七號令訂定發布全文二十三點)一 為使各級檢察機關檢察官審慎偵辦貪污案件，特訂定本注意事項。

二 刑法第一百三十一條、貪污治罪條例 (以下簡稱本條例) 第六條第一項第四款、第五款之圖利行為，應限於公務員自始有為自己或其他私人圖取不法利益之直接故意為限，僅行政之失當行為，不能成立該罪。而判斷有無圖利之直接故意，除查明公務員有無圖利之動機外，並應調查是否明知違背法令。

前項所稱之法令，係指包含法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。

公務員於執行職務時，已善盡注意之義務，基於誠信之判斷，認為採取之決定係最有利於該機關之經營判斷法則，不宜遽認有圖利故意。公務員所為之裁量，除其有故意違反第二項之法令所定之裁量範圍者外，不宜以濫用裁量權為由，認其係違背法令。

三 本條例第六條第一項第四款、第五款之「圖利」，以圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為限。而對不法利益之調查，應確定其圖利之對象及數額，且係屬於可轉換及可計算之不法利益，以彰顯其圖利之具體犯罪事實。

四 為確定公務員之行為是否違背法令，宜就下列事項主動函詢主管機關或相關機關：

(一) 違背之法令，現時有效，且未與其他機關解釋相牴觸。

(二) 主管法規機關或其上級機關有無就該項法規為相關之釋示。

(三) 被告行使裁量權之法令根據及範圍。

五 本條例第八條所定自首或自白減輕或免除其刑之要件，除有自首或自白之行為外，尚須注意如有所得並自動繳交全部所得財物，因而查獲其他共犯等要件。偵查中自應予以查明，作為具體求刑之依據。如因自首並自動繳交全部所得財物，且因而查獲其他共犯應予免除其刑者，檢察官即應依刑事訴訟法第二百五十二條第九款規定，予以不起訴處分。

六 本條例第十條第一項所稱之追繳，必因犯罪行為而有所得者為限，如其犯罪之本質無得財物之可能或犯罪行為之結果尚未取得財物者 (如要求、期約及未遂犯等) ，均無該條項之適用。

七 連續犯本條例之罪者，其賄賂及不正利益之數額，應合併計算各次數額之總和。共同正犯應合併計算全體共同所得。

八 檢察官依本條例第十條第三項規定，認有「酌量扣押其財產」之必要時，宜先對犯罪嫌疑人或被告之動產、不動產及其債權為調查，供作扣押之依據。所謂酌量應指實施扣押之財產之數額，以足供應追繳，追徵或抵償之財產額度為限，避免浮濫。扣押之財產如係不動產時，應迅速發函該管地政機關禁止處分：扣押動產時，應注意其性質是否適於扣押；對於金錢債權或有價證券之扣押，應注意採取適當有效之措施。已實施扣押財產處分者，宜於卷面標示。

九 本條例第十一條第三項所定自首者，免除其刑，檢察官即得依刑事訴訟法第二百五十二條第九款予以不起訴處分。在偵查中自白者，宜在起訴書中載明，請求法院減輕或免除其刑。

一○ 行賄人於犯罪後自首，就證據方面觀察，仍為自白，固得作為該自首被告之犯罪證據，如為不利於其他共同被告之陳述者，並得採為其他共同被告犯罪之證據。但依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，檢察官仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不能僅憑被告之自首，即認定確有行賄或受賄之事實。

一一 本條例第十二條第一項所稱所得或所圖得財物或不正利益，其立法本旨重在所得，必以犯罪行為實際所得或意圖取得者為準，如其犯罪之本質無可取得，自無本條項之適用，故單純犯本條例第十三條之庇護或不為舉發罪、第十四條之不為舉發罪、第十五條之故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買他人貪污所得之財物罪及第十六條之誣告罪等，均無本條項之適用。至未遂犯，則以實施犯罪構成要件之行為時所欲或意圖取得之數額為計算標準；要求、期約，則以其要求、期約之數額為準。

一二 本條例十三條、第十四條所謂之「舉發」，不以向檢察官或司法警察機關告發者為限，向主管長官、機關首長或上級長官舉發者，亦包括在內。

一三 為防止狡黠之徒行賄遭受拒絕或意圖變更其所受不利之處分或裁判，故意虛構事實而為自首，本條例第十六條第二項、第三項設有虛偽自首之處罰規定，檢察官遇有此類自首案件時，應特別注意，如發現自首人有虛構事實自首情事，應即主動偵辦，以保障守法之公務員。

一四 犯罪行為如係在本條例修正施行前，應注意依刑法第二條第一項之規定適用法律；比較刑罰之重輕時，並應注意依刑法第三十五條之規定。

一五 檢察官就貪污案件得命移送機關製作案件研析表 (如附件一) ，以表列方式，載明被告涉嫌之行為、蒐得之證據 (證人、證據) 、涉嫌之罪名或法條，供偵查之參考。

一六 偵辦貪污案件，對於政府機關實施搜索前，應先請求該機關提出或交付所需證物；如認有搜索必要，應依刑事訴訟法及本部函頒之檢察機關實施搜索扣押應行注意事項規定辦理。

一七 檢察官偵辦貪污案件期間應嚴格遵守刑事訴訟法第二百四十五條偵查不公開規定，並確實督導司法警察官、司法警察遵守上開規定。一八 檢察官偵辦貪污案件就涉及專業部分，應徵詢相關專家及主管機關就爭議部分問題之意見，俾便判斷屬行政疏失或違法行為之參考。一九 對於被告之自白、證人之陳述，應注意其陳述是否完整，有無矛盾之處，並蒐集補強證據，以察其是否與事實相符。

二○ 對於被告所為之辯解，應善盡調查能事，審慎判斷有無理由，及是否影響事實之認定。

二一 檢察官以被告涉有本條例第四條至第六條、第十一條、第十五條罪嫌提起公訴時，除對主刑部分應為適當之具體求刑外，對於併科罰金部分，亦應注意按其犯罪情節及所得不法利益之價額，請求併科適當之罰金。

二二 檢察官偵辦圖利案件時，應就圖利罪之構成要件、偵查程序，製作偵辦圖利案件調查事項檢查表 (如附件二) ，於案件偵結時併同送閱，以期偵辦周延。

二三 對於貪污案件檢舉人之獎勵及保護，應確實依照「獎勵保護檢舉貪污瀆職辦法」之相關規定辦理。

附件 一：□□□ (機關名稱) 案件研析表：

一 ○○○涉○○罪部分：

┌──┬──────┬───────────┬──────┐│編號│ 待證事實 │證據內容 (證人、證物) │備 註 │├──┼──────┼───────────┼──────┤│1 │ │ │ │├──┼──────┼───────────┼──────┤│2 │ │ │ │├──┼──────┼───────────┼──────┤│3 │ │ │ │├──┼──────┼───────────┼──────┤│4 │ │ │ │├──┼──────┼───────────┼──────┤│5 │ │ │ │└──┴──────┴───────────┴──────┘二 ○○○涉○○罪部分：

┌──┬──────┬───────────┬──────┐│編號│ 待證事實 │證據內容 (證人、證物) │備 註 │├──┼──────┼───────────┼──────┤│1 │ │ │ │├──┼──────┼───────────┼──────┤│2 │ │ │ │├──┼──────┼───────────┼──────┤│3 │ │ │ │├──┼──────┼───────────┼──────┤│4 │ │ │ │├──┼──────┼───────────┼──────┤│5 │ │ │ │└──┴──────┴───────────┴──────┘附件 二：偵辦圖利案件調查事項檢查表：

┌─┬───────────┬───────────┬────┬────┐│編│項 目│內 容│移送機關│檢察官審││號│ │ │處理情形│查結果 │├─┼───────────┼───────────┼────┼────┤│一│移送機關有無製作案情研│如附件案件研析表 │ │ ││ │析表 │ │ │ │├─┼───────────┼───────────┼────┼────┤│二│有無調查公務員圖利之動│ │ │ ││ │機 │ │ │ │├─┼───────────┼───────────┼────┼────┤│三│圖利故意之調查 (選擇適│1 所違之法令內容 (引據│ │ ││ │當內容填載) │ 該規定之內容) │ │ ││ │ ├───────────┼────┼────┤│ │ │2 違反經營判斷法則之事│ │ ││ │ │ 實 │ │ ││ │ ├───────────┼────┼────┤│ │ │3 故意違背法令行使行政│ │ ││ │ │ 裁量權之事實 │ │ │├─┼───────────┼───────────┼────┼────┤│四│違背法令之調查 (主動函│1 該項法令是否現時仍有│ │ ││ │詢主管機關或相關機關) │ 效 │ │ ││ │ ├───────────┼────┼────┤│ │ │2 有無與其他機關之解釋│ │ ││ │ │ 相牴觸 │ │ ││ │ ├───────────┼────┼────┤│ │ │3 是否向主管法規機關或│ │ ││ │ │ 其上級機關查詢就該項│ │ ││ │ │ 法規所為之釋示 │ │ ││ │ ├───────────┼────┼────┤│ │ │4 裁量權行使之法令根據│ │ ││ │ │ 及範圍 │ │ ││ │ ├───────────┼────┼────┤│ │ │5 「明知」違背法令之認│ │ ││ │ │ 定 │ │ │├─┼───────────┼───────────┼────┼────┤│五│有無獲得不法利益 │1 圖利對象 │ │ ││ │ ├───────────┼────┼────┤│ │ │2 是否為不法之利益 │ │ ││ │ ├───────────┼────┼────┤│ │ │3 是否為財產可轉換及可│ │ ││ │ │ 計算之利益 │ │ ││ │ ├───────────┼────┼────┤│ │ │4 不法利益之數額 (得利│ │ ││ │ │ 之結果) │ │ │├─┼───────────┼───────────┼────┼────┤│六│對政府機關搜索前之準備│1 有無先請求政府機關提│ │ ││ │ │ 出或交付所需證物 │ │ ││ │ ├───────────┼────┼────┤│ │ │2 搜索前有無報告主任檢│ │ ││ │ │ 察官或檢察長知悉，而│ │ ││ │ │ 為必要之研商 │ │ │├─┼───────────┼───────────┼────┼────┤│七│涉及專案部分有無徵詢專│1 諮詢專家 │ │ ││ │家或主管機關之意見 ├───────────┼────┼────┤│ │ │2 諮詢主管機關 │ │ │├─┼───────────┼───────────┼────┼────┤│八│證人之陳述 │1 是否完整 │ │ ││ │ ├───────────┼────┼────┤│ │ │2 有無矛盾 │ │ ││ │ ├───────────┼────┼────┤│ │ │3 蒐集補強證據，查證與│ │ ││ │ │ 事實相符 (補強證據內│ │ ││ │ │ 容) │ │ │├─┼───────────┼───────────┼────┼────┤│九│對被告所提有利辯解有無│ │ │ ││ │調查 │ │ │ │└─┴───────────┴───────────┴────┴────┘