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函釋命中
(62)台函刑字第 04991 號
查司法警察或司法警察官雖無搜索票,如有事實足信為有人在住宅或其他處所內犯罪而情形急迫者,得逕行加以搜索,又因搜索及扣押得開啟鎖局封緘或為其他必要之處分,刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款及第一百四十四條分別定訂明文,本案例放映機房既有放映色情影片之事實,足使上開人員信為有人在內放映,因該機房反鎖無法進入,依其情形如不破門而入,將無以達搜索及扣押證物之目的,此種必要處分行為係屬刑法第二十一條第一項所定依法令之行為,自不構成犯罪。
(45)台公參字第 361 號
查刑法規定阻卻違法性之行為計有五種:⑴依法令之行為,⑵依所屬上級公務員命令之職務上行為, (但明知命令違法者不在此限) ⑶業務上之正當行為,⑷正當防衛行為,⑸緊急避難行為。單純執行決議之行為,性質上既不合於上列任何一種,如有違法,行為人自應對其結果負責,不生阻卻違法性之問題。又執行決議之行為,牴觸法令,是否可認為欠缺刑法之故意要件一節,按刑法上之故意,係採希望主義,故犯罪之成立,應以犯人之意思是否對於犯罪事實具有認識以為斷,是以執行決議牴觸法令之行為,如該決議並不牴觸法令,而係行為人於執行中以己意違背法令者,自應由行為人負其責任。如決議係牴觸法令,則除行為人於執行時對於決議具有違法事實之認識應負責任外,如並不具有認識,則縱有執行牴觸法令之決議之行為,尚難認為有犯罪之故意。
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