律師 100 年民法與民事訴訟法考古題

甲公司出售迷彩短袖T 恤10 萬件給乙公司，約定甲應先製作樣品送乙確認後方得生產， 甲為產製該批T 恤，立即向丙訂購所需之胚布一批，並依約將T 恤的樣品寄送給乙請 求確認，惟乙表示樣品不符約定，甲多次催告乙告知修改之方式，但遭乙拒絕，且對 於甲之催告置之不理，致甲不能製作乙訂購之貨品。嗣乙表示解除該T 恤買賣之訂單， 甲不同意取消訂單，甲因乙拒絕履約，而受有所失利益及訂製胚布之損失，乃向乙請 求損害賠償。 隔日，丙將甲訂購之胚布交由丁貨運行運送至甲公司時，甲公司之負責人A 表示，乙 已經取消訂單，請丁送回該批胚布於丙。丁於回程途中，因抽象輕過失，汽車翻覆失 火，該批胚布全毀。丙向甲公司請求賠償損失時，甲公司之負責人A 抗辯丙應承擔丁 發生車禍的過失，因而解除雙方關於胚布買賣之契約，甲公司不應負賠償責任。 丙與A 因此發生激烈爭執而大打出手，丙以鐵棍毆擊A 後，揚長而去。A 經他人送往 醫院急救，並為頭部X 光攝影，由急診處戊醫師看診，判斷A 之病情並無大礙，囑其 回家休息即可。然A 於回家後，第二天即死亡。A 之家屬事後查知，A 之頭部X 光攝 影顯示，左部頭骨具有裂痕5-7 公分，乃請求丙及戊連帶負賠償責任。丙抗辯，是A 先出手毆打丙，不應全部苛責於丙。戊醫師則抗辯，其僅為家醫科醫師，A 之X 光攝 影頭骨裂痕，必須神經外科醫師始得發現，其已盡注意義務而無過失，無須負責。 試問：甲就其損失，如何向乙主張權利？又丙就胚布之滅失，如何向甲主張權利？甲之抗辯 是否有理由？再者，A 之家屬請求損害賠償時，丙及戊之抗辯有無理由？（45 分）

甲於民國（下同）90 年9 月向乙借款新臺幣（下同）2000 萬元，以其所有A 地設定存 續期間自90 年9 月22 日起至105 年9 月21 日止、最高限額2500 萬元之抵押權予以擔 保，擔保債權範圍雖未於土地登記簿一一記載，但以抵押權設定契約書為該最高限額 抵押權登記之附件，契約書條款記載：「擔保物提供人甲為擔保債務人甲對抵押權人 乙，在抵押權設定契約書所定之最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償） 及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等）， 並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清 償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人。」如甲將上述2000 萬元借款及其利息 於97 年12 月21 日清償完畢後，又於98 年3 月1 日擔任丁之連帶保證人，擔保丁向 乙借款1000 萬元債務之清償。丁後來不知去向，乙請求甲代丁清償800 萬元之債務， 甲對丁之不負責任忿忿不平，於100 年7 月1 日抑鬱死亡，由丙繼承A 地所有權。乙 於100 年9 月1 日向丙主張其就A 地有最高限額抵押權，丙則主張：該抵押權在土地 登記簿上未為充分之登記而無效；如非無效亦已於97 年12 月21 日消滅；如未消滅，其 所擔保之債權範圍亦未包含上述連帶保證之債權。試問：丙之主張有無理由？（45 分）

甲男與乙女於80 年5 月20 日結婚，婚姻關係中先後生下丙、丁。94 年6 月6 日甲病 故，遺有現金及土地等遺產，同年9 月30 日乙、丙、丁將繼承關係處理完畢。98 年 12 月25 日乙整理甲遺留之書信文件時，赫然發現甲生前以電腦打字列印並親手簽名之 遺囑一件，製作日期為94 年4 月4 日，內容除有「請愛妻成全本人婚外所生之子戊（90 年10 月10 日生）認祖歸宗」等語外，並有請求乙原諒之文字表示。乙於傷心之餘，雖 依遺囑指示於12 月26 日以電話知會戊及戊之生母，卻對彼等表示：乙、丙、丁均認 甲之遺囑未具法定方式，因此無法完成甲認領戊之遺願，戊仍係甲婚外所生子女，自 無繼承人之資格；況且甲之遺產早經分割處分，已無賸餘可供戊繼承。請問戊可為如 何主張？（45 分） 100年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題 代號：90150 類 科： 律師

X1 起訴將Y 列為被告，請求法院判決命Y 返還A 地予X1，其主張之事實及理由略為： 「A 地為X1 之父親X 於生前出租給Y，租期至99 年12 月31 日止。惟租期屆滿後， 經X 多次催告返還，Y 均置之不理。X 於100 年5 月1 日死亡，A 地由X1、X2 及X3 三人共同繼承所有權，X1 應有權利請求Y 返還土地。」Y 則抗辯其仍有租賃權，曾在 X 生前續訂租約，非無權占有等語。問：（38 分） ㈠就本件訴訟，法院應如何進行爭點整理程序？有無應予以闡明之事項？ ㈡就本件訴訟，X1 如受敗訴判決確定，該判決之既判力是否及於其他共有人X2 及X3？ X3 於該判決確定後就教於律師，有無可能再向Y 起訴請求返還A 地，如果您是X3 之律師，可給予何適當建議？

甲主張某A 畫係其向乙之被繼承人丙所購買，價金100 萬元已經支付，請求乙履約，乙 稱無買賣契約予以拒絕，甲乃於95 年1 月2 日起訴，請求乙移轉A 畫所有權並交付A 畫，且提出蓋有丙印文之讓渡書一紙為證。乙則否認該讓渡書上丙之印文為真正。第一 審法院以甲不能證明該讓渡書上丙之印文為真正，甲之主張不可採，駁回甲之訴。甲上 訴後，第二審法院仍以同一理由，駁回甲之上訴，該第二審判決書並於95 年10 月20 日送達予甲、乙（以不必加計在途期間為前提作答）。請問： ㈠若甲主張第二審判決違背法令，於95 年11 月15 日提起第三審上訴，第二審以甲之 上訴已逾上訴不變期間，且上訴利益亦未逾150 萬元，裁定駁回甲之第三審上訴， 甲復對於該裁定提起抗告，經最高法院以同一理由，裁定駁回甲之抗告，並於96 年 2 月2 日送達裁定書予甲。甲隨即於96 年2 月3 日，以第二審判決適用法規顯有錯 誤為理由，對第二審判決向第二審法院提起再審之訴。甲提起再審之訴，是否已逾 不變期間？（19 分） ㈡若甲未對於第二審判決提起上訴，而於95 年11 月15 日對於第二審判決提起再審之 訴，主張其於昨日見到丁，丁稱在家中發現丙所贈送之倚天屠龍記一書內蓋有丙之 印文，該印文與讓渡書上丙之印文相同，法院可令丁攜帶該書到庭，證明讓渡書上丙 之印文為真正，丁亦同意到場作證，原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13 款 之再審事由等語，並提出丁所出具之到場同意書為證。問法院應如何處理？（18 分） 六、甲有一棟違章建築房屋，出租給乙，約定作為營業店面之用，租期五年。甲將房屋交 付予乙之後，乙請求甲配合提供房屋相關文件資料，以便向主管機關申請營利事業登 記，卻遭甲以各種理由推辭，以致乙遲遲未能辦妥營利事業登記手續，店面無法開張。 乙乃就其無法如期營業所生損失，起訴請求甲賠償損害。 針對乙之請求，甲提出如下抗辯：第一，違章建築依法不得交易，雙方租賃契約自始 標的不能，並且違反法律禁止規定，應屬無效；第二，甲已交付房屋予乙，房屋本身 並無任何不能使用之瑕疵，雙方亦未約定甲有配合辦理營利事業登記之義務，乙應自 行設法解決，與甲無關；第三，退一步言，房屋既能使用，乙即便未能辦妥營利事業 登記手續，依然可以如期開張營業，毫無損失可言。 另，甲、乙損害賠償訴訟進行中，乙一直任令該房屋處於棄置狀態，沒有任何利用規 劃。乙之友人丙於是趁機占用該房屋，出資裝潢後，經營餐飲業務，惟生意慘澹，顧 客稀少。乙明知丙占用房屋之事，一開始仍不聞不問，執意靜待其與甲間損害賠償訴 訟結果。二年後，乙才決定以丙為被告，起訴請求丙返還一筆相當於房屋租金之不當得 利。 針對乙之請求，丙提出如下抗辯：第一，其占用房屋，營業業績不佳，虧損連連，又 為房屋支出裝潢費用，不但未受有利益，反而尚有損失；第二，乙任意棄置房屋，全 無利用規劃，並未因其占用行為受有損害；第三，乙明知其占用房屋之事，二年期間 內均不聞不問，不得再行使權利；第四，退一步言，房屋屬甲所有，丙縱有不當得利， 亦應由甲出面請求返還利益，與房屋承租人乙無關。 ㈠請就上開事實所涉及之法律爭點，說明乙對甲之損害賠償請求有無理由？（30 分） ㈡請就上開事實所涉及之法律爭點，說明乙對丙之不當得利請求有無理由？（30 分） ㈢乙、丙二人不當得利訴訟中，何人應就丙是否無權占用房屋之事實，負舉證責任？（30 分）