律師 106 年民法與民訴(二)考古題

甲授權X 律師為訴訟代理人，以A 公司、B 銀行為被告，並主張其執有A 公司為 發票人、B 銀行為付款人之支票（下稱系爭支票）一張，依票據法律關係，求為判決 命A 公司、B 銀行給付新臺幣（下同）200 萬元票款，且如任一人已給付，於給付 範圍內，他人免給付義務。乙於上述訴訟繫屬中，主張其對A 公司因借貸關係而有 200 萬元債權，並以系爭支票為擔保，為系爭支票之真正權利人，而因甲所提訴訟之 結果將侵害其權利，乃以甲、A 公司及B 銀行為共同被告，向甲所提訴訟繫屬之法 院起訴，請求判決：確認甲對於A 公司、B 銀行就系爭支票之支票債權不存在； A 公司、B 銀行應給付乙200 萬元，且如任一人已給付，於給付範圍內，他人免 給付義務。X 於第一審法院依簡易訴訟程序合併審理上述訴訟中，請求駁回乙所提 訴訟。嗣法院就甲起訴部分，判決甲勝訴；就乙起訴部分，判決乙敗訴。試問： X  就乙所提起之訴訟，有無代理甲為訴訟行為之權限？（15 分） 如乙不服第一審判決而提起上訴，乙得否主張第一審依簡易訴訟程序合併審理違 法？乙上訴效力是否及於甲請求給付票款之訴部分？（40 分） 如第一審判決嗣經第二審法院廢棄並發回更審，甲不服第二審判決而上訴，其上 訴效力是否及於A 公司、B 銀行？（20 分）

A 地為甲所有，相鄰之B 地為乙所有。B 地上乙所有之房屋（下稱B 屋，面積1,000 平方公尺），占用A 地25 平方公尺（下稱C 部分）。甲曾依民法第767 條及第179 條 規定，訴請乙拆除C 部分房屋並還地及支付相當於租金之不當得利。法院認定B 屋 雖確有占用C 部分，但甲請求拆屋還地，將影響B 屋全部之結構安全，且甲因拆除 所受之利益與乙所受之損害顯不相當，應係權利濫用，因而駁回甲該部分之請求， 僅依不當得利法律關係，判命乙自民國（下同）99 年7 月1 日起，按月返還不當得 利新臺幣（下同）4,000 元予甲（下稱前訴訟）。甲復於102 年4 月1 日以乙為被告 起訴，先位依民法第796-1 條第2 項準用第796 條第2 項規定，請求判命乙以500 萬元之價格，購買A 地之C 部分（即每平方公尺20 萬元），備位依民事訴訟法第397 條及民法第179 條規定，請求乙自102 年5 月1 日起，按月給付甲6,000 元之不當得 利。主張略以：A 地自前訴訟判決確定後，價格飛漲，現請求乙按法院囑託鑑定之 價格，以500 萬元購買C 部分；又倘甲不得請求乙購買，前訴訟判決所命給付之金 額，因情事變更致過低而顯失公平，甲亦得請求乙自102 年5 月1 日起，按月增加 給付不當得利至6,000 元等情（下稱本訴訟）。 乙則抗辯以：前訴訟已認定甲係權利濫用，不得請求乙拆屋還地，僅判命乙按月給 付不當得利4,000 元。今甲再提起本件先位及備位訴訟，皆違反既判力而不合法。況 鑑定A 地價格之資訊不完整，不足為憑，並無情事變更可言等語。 請附理由回答下列問題： 甲提起之本訴訟，是否違反前訴訟判決之既判力？倘乙同意甲再提起本訴訟，並 爭執B 屋全未占用A 地，甲無權請求乙購買，法院就此爭執是否須調查證據始得 加以認定？（40 分） 本訴訟審理中，法院如依兩造之陳述及舉證，發現A 地及B 地原均屬訴外人丙所 有，B 屋亦係丙所建，確有占用A 地25 平方公尺，且甲、乙係同時自丙分別取得 A 地、B 地及B 屋所有權時，應如何審理及裁判？（35 分）