自衛隊法 第38条（欠格条項）

解説

判決文に「刑の執行を猶予する」と書かれていた瞬間、多くの自衛官は刑務所に行かずに済んだと胸をなで下ろす。しかし自衛隊法38条から見ると、その判決が確定した日に隊員の身分は終わっている。1項1号は「拘禁刑以上の刑に処せられ、その執行を受けることがなくなるまでの者」を欠格者（そもそも隊員になれない人）とする。執行猶予中の人は、まだ「執行を受けることがなくなった」状態ではない。2項はさらに、在職中の隊員がこれに該当したとき「当然失職する」と定める。当然失職とは、上官の判断や懲戒の手続（処分を下すための正式な手順）を待たず、法律の力で自動的に身分がなくなることである。分かれ目は罰金か拘禁刑かの一点にある。飲酒運転や交通事故の刑事手続で、起訴される前に示談をまとめ、罰金で終わる見込みを作れるかどうか。その差が、制服を着続けられるか、翌日から無職になるかを決める。

法的な位置づけ

自衛隊法38条は隊員の欠格条項であり、拘禁刑以上の刑の執行が終わるまで又は執行を受けることがなくなるまでの者、懲戒免職の日から2年を経過しない者、憲法又は政府の暴力的破壊を主張する団体の結成者・加入者を隊員となれない者と定める。在職中に第1号又は第3号に該当した隊員は、防衛省令の例外を除き、処分を経ずに法律上当然に失職する。

こんなときに使う

• 判決が言い渡されたら何が起きるのか。休日に運転中、歩行者をはねて過失運転致傷罪で起訴された陸曹が、「拘禁刑1年、執行猶予3年」の判決を受けた。控訴しなければ14日後に判決が確定し、その日に当然失職する。部隊からの通知は、あくまで失職したという事実を確認するものにすぎない
• あなたは元警察官で、1年半前に懲戒免職になった。心機一転、自衛官候補生に応募しようとしている。38条1項2号の「法令の規定による懲戒免職」は自衛隊の懲戒だけを指すのではない。国家公務員法や地方公務員法による免職も含まれる。免職の日から2年たつまで、応募しても採用されない
• 飲み会の帰りに酒気帯び運転で検挙された。略式命令で罰金なら、38条の欠格には当たらない
• あなたは部隊の人事担当で、部下が執行猶予付き判決を受けたことを確定から3か月後に知った。その間も給与は支払われ、本人は勤務を続けていた。失職の効果は確定日にさかのぼって生じているため、給与の返還や退職手当の扱いといった後処理が一気に押し寄せる
• 20代前半に窃盗で執行猶予付き判決を受けた人が、猶予期間が満了した翌月に自衛官採用の説明会へ来た。刑法27条により、猶予期間を無事に満了すると刑の言渡しは効力を失う。したがって38条の欠格には当たらず、制度上は応募できる

取るべき行動

被害を受けた側：ここでいう被害者は、失職の危機にある隊員本人と家族を指す。1. 逮捕・送致の段階で刑事弁護人をつけ、「拘禁刑を避けること」を弁護方針として明確に伝える2. 起訴される前に被害者との示談を最優先で進め、示談書に宥恕文言を入れてもらう3. 部隊への報告義務とその範囲を確認し、報告の文面を弁護人と一緒に検討する4. 失職した場合に備えて、退職手当の扱いと再就職の準備を並行して進める

訴えられた側：ここでは失職を判断する側、または失職の効力を争いたい側の視点で整理する。1. 失職の効果は判決の確定日に生じる。そのため確定日を記録で特定し、給与や退職手当の精算の基準日を確定させる2. 刑の種類が拘禁刑以上か罰金かを判決謄本で確認する3. 「防衛省令で定める場合」という例外に当たる余地がないか、自衛隊法施行規則を確認する4. 3号の団体に当たるかどうかが争点になる場合は、団体が暴力による破壊を主張しているかを事実で立証できるか検証する

時効（請求できる期限）：判決言渡しから14日で控訴期間が満了し（刑事訴訟法373条）、その時点で判決が確定して当然失職する。2号の欠格期間は、懲戒免職処分の日から2年。1号の欠格は、実刑なら執行が終わるまで、執行猶予なら猶予期間が満了するまで続く（刑法27条）

学説

通説：当然失職は行政処分ではなく法律上当然に生じる効果であり、任命権者の認識の有無にかかわらず、欠格事由が生じた時点、すなわち判決確定日に身分喪失の効果が生じる

改正の年表

1. 1.昭和29年（1954年） 新設：自衛隊法の制定により、隊員の欠格事由と当然失職を定める規定として設けられた
2. 2.令和4年（2022年）公布、令和7年（2025年）施行 改正：刑法改正に伴う関係法律の整理により、第1項第1号の「禁錮以上の刑」が「拘禁刑以上の刑」に改められた