実用新案法 第4条の2（仮通常実施権）

解説

実用新案は、特許と違って中身の審査をせずに数ヶ月で登録される。だが、もっと早く動ける道がある。登録を待たずに、出願した段階のうちに他人へ実施を許諾できる仕組みだ。それが仮通常実施権である。あなたが便利な構造のグッズを出願したばかりで、まだ登録番号も下りていないとする。そこへ大手メーカーが「うちで量産させてほしい」と声をかけてきたとき、多くの出願人は「登録が下りるまで待ってください」と答えて機会を逃す。実用新案法第4条の2が用意しているのは別の道だ。登録前でも仮通常実施権を相手に与えられ、設定登録が下りた瞬間、その仮の許諾は自動的に本物の通常実施権へ転化する。契約を結び直す手間もいらない。つまり、あなたは権利が完成する数ヶ月前から、その技術をてこにして取引を前へ進められる。出願したその日が、ビジネスのスタートラインになる。

法的な位置づけ

実用新案法第4条の2にいう仮通常実施権とは、実用新案登録を受ける権利を有する者が、登録前の出願段階において他人に対し将来の実用新案権の通常実施を許諾する権利をいう。設定登録の時に通常実施権へ転化することを予定した、未確定の権利を基礎とする非独占的な許諾である。

こんなときに使う

• 展示会まであと二週間。出願は済んだが登録はまだ下りていない。その場で大手バイヤーから「すぐ製造委託したい」と言われたとき、登録を待っていては商談が冷める。仮通常実施権なら、出願済みの今この瞬間に許諾を出して契約を前に進められる。
• もし出願した実用新案が、審査を経ずに登録された後で技術評価や無効審判で覆されたら、登録前に与えた仮通常実施権はどうなる。設定登録が生じなければ通常実施権には転化せず、ライセンシーは宙に浮く。だからこそ仮通常実施権の契約書には、転化が成立しなかった場合の扱いを書き込む。
• あなたがメーカー側で、まだ登録されていない実用新案の技術を使わせてもらう立場だとする。口約束だけでは、後で出願人が別の会社に専用実施権を渡した瞬間、あなたは使えなくなる。仮通常実施権を正式にもらっておけば、登録後に通常実施権へ自動転化し、あなたの足場が守られる。
• 投資ラウンドの直前、VC がデューデリで「この技術、御社は本当に使えるのか」と聞いてくる。出願人から仮通常実施権を取得済みなら、その一枚が答えになる。

取るべき行動

被害を受けた側：1. 受け取った仮通常実施権の対象が、出願の願書に最初に添付した明細書・実用新案登録請求の範囲・図面に記載した事項の範囲内か、また設定行為で定めた範囲を契約書で確認する2. 出願がその後どうなったか（登録・拒絶・取下げ）を追跡し、設定登録があれば自動的に通常実施権へ転化する（第4条の2第2項）ので、その記録を保全3. 権利者が別の者へ専用実施権を設定する動きがあれば、自分の仮通常実施権との先後関係を確認4. 転化が成立しない場合に備え、契約に精算・代替条項があるか点検する

訴えられた側：1. 仮通常実施権を許諾できる範囲は、願書に最初に添付した明細書・請求の範囲・図面に記載した事項の範囲内に限られる（第4条の2第1項）、補正で広げた部分は対象外になりうる点に注意2. 設定登録があれば許諾相手に通常実施権が自動転化する（同第2項）ので、誰にどの範囲で許諾したかを台帳化3. 専用実施権を別に設定する場合、既存の仮通常実施権との抵触を事前に整理4. 出願を取り下げ・放棄する判断は、仮通常実施権者への影響と契約上の責任を踏まえて行う

時効（請求できる期限）：本条自体に特定の権利行使期限はない。ただし仮通常実施権は設定登録がなければ通常実施権に転化せず、出願が拒絶・取下げ・放棄されれば消滅する（特許法第34条の5準用）。契約上の損害賠償請求権には一般消滅時効（民法第166条、債権は権利行使できると知った時から5年または権利行使できる時から10年）が適用される（最新の改正状況をご確認ください）。

学説

通説：仮通常実施権は出願段階で許諾でき、設定登録があれば契約で定めた範囲内で通常実施権へ転化する。許諾範囲は願書に最初に添付した明細書・請求の範囲・図面の記載事項の範囲内に限定され、無審査登録ゆえの権利不安定性を契約条項で補うのが実務の定石とされる。

改正の年表

1. 1.平成20年（2008年）前後 新設：特許法に仮専用実施権・仮通常実施権制度が導入された改正に対応し、実用新案法にも本条が整備されたとみられる。新設年と新設・改正の区別、及び以後の準用規定の調整は要検証。