商標法 第5条の2（出願の日の認定等）

解説

商標登録は完全な早い者勝ちだ。同じ商標を二人が出願すれば、一日でも先に出した方が権利を取る（商標法 第8条、先願主義）。ここで多くの起業家が見落とすのが第5条の2の罠である。あなたが願書を提出した日が、そのまま「出願日」になるとは限らない。願書に商標の記載がない、指定商品・指定役務が書かれていない、出願人を特定できる程度に名称が明確でない。こうした不備があると、特許庁長官は出願日をすぐには認めず、あなたに「補完しなさい」と命じる。そして補完をした日、つまり手続補完書を提出した日が、あなたの新しい出願日になる。最初に願書を出した日ではなく、不備を直した日まで出願日が後ろへずれるのだ。その数日の隙に、同じ商標を狙う競合がきちんとした願書を出していたら、あなたは先願の地位を失って負ける。願書の小さな空欄一つが、ブランドの命運を分ける。

法的な位置づけ

商標法5条の2は、商標登録出願の出願日認定手続を定める規定である。特許庁長官は、願書を提出した日を出願日として認定するが、登録意思の不明確、出願人の特定不能、商標の不記載、指定商品・役務の不記載のいずれかに該当する場合は出願日を認定せず、相当の期間を指定して補完を命じる。補完がなされた場合、手続補完書を提出した日が出願日となる。

こんなときに使う

• あなたが新ブランド名を思いつき、勢いで願書を提出した。だが指定商品の欄を書き忘れていた。補完命令が届くまで数週間、補完してさらに数日。残された安全マージンはほぼゼロだ。その間に、同じ名前を狙っていた競合が完璧な願書を出していれば、あなたの出願日は補完日まで後退し、先願の地位ごと消える
• もし、あなたの願書に商標そのものの記載を入れ忘れたら、どうなる？ その願書は『商標の記載がない』として出願日が認定されず、補完命令の対象になる。補完を済ませるまで、あなたの出願は出願日の定まらない宙づり状態のままだ
• 代理人を立てず自分で出願したあなた。出願人の名称欄に屋号だけを書き、どの法人なのか特定できなかった。それだけで補完命令が飛んでくる。

取るべき行動

被害を受けた側：1. 補完命令が届いたら、まず指定された『相当の期間』の末日を確認する、放置は却下に直結する2. 不備の箇所（登録意思の明確性・出願人の特定・商標の記載・指定商品役務の記載）を特定し、手続補完書を即日提出する3. 出願日が補完書提出日になることを前提に、その間に競合の出願がないか J-PlatPat で先願調査する4. 先願に負けそうなら、弁理士に相談し別ルートや権利取得の代替策を検討する

訴えられた側：1. 願書を出す前に、第5条各号と第5条の2第1項の要件を一つずつチェックする、特に商標の記載と指定商品・役務の欄2. すでに却下されたら、却下処分は不服申立て（行政不服審査）や取消訴訟の対象になりうるので期間内に検討する3. 先願で争う相手がいるなら、相手の出願日認定に不備がなかったかを精査する、相手も補完で日付が後退している可能性がある

時効（請求できる期限）：補完の期限は特許庁長官が指定する『相当の期間』（第5条の2第2項、法定の固定日数はない）。この期間内に補完しなければ出願は却下されうる（同条第5項）。補完した場合の出願日は、最初の願書提出日ではなく手続補完書を提出した日になる（同条第4項。最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説：商標法5条の2は、出願日認定の要件を最低限の形式（登録意思・出願人・商標・指定商品役務）に絞ったうえで、不備があっても即却下せず補完の機会を与える設計と解されている。補完が認められても出願日は手続補完書提出日となり、願書提出日には遡及しない点に異論はない。

改正の年表

1. 1.昭和34年（1959年） 新設：商標法（昭和34年法律第127号）制定。商標登録出願の基本的手続が整備された。
2. 2.平成26年（2014年） 改正：商標法等の一部を改正する法律により、出願日認定制度（5条の2）が新設され、商標法条約・シンガポール条約の出願日認定要件と調和。願書の最低限の記載要件と補完手続が明文化された（平成28年4月1日施行）。