潮州簡易庭95年度潮簡字第529號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　 95年度潮簡字第529號

原告

丙○○

原告

辛○○

原告

甲○○

上3人訴訟代理人

林石猛律師

上3人訴訟代理人

鄭瑞崙律師

複代理人

賴昌榮

被告

戊○○

訴訟代理人

己○○

　　　　　　鍾武雄律師

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國96年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴原請求：訴外人即被告之弟己○○應將坐落屏東縣內埔鄉○○段1147號土地（下稱系爭土地）如附圖一（原告起訴狀所附之附圖）所示原告丙○○占有管領Ｆ部分土地（面積約為70平方公尺）、原告甲○○所占有管領Ｇ部分土地（面積約為60平方公尺）及原告辛○○所占有管領Ｄ部分土地（面積為30.23 平方公尺）上之圍籬拆除（見本院卷第6頁），並返還上開土地。嗣於民國95年11月9日審理程序中，查明該設置圍籬之人為戊○○，且於95年12月6 日，經本院會同地政人員勘驗戊○○在系爭土地設置圍籬之位置後，原告即於96年1月5日具狀擴張聲明請求：被告應將坐落系爭土地如附圖一所示原告丙○○占有管領Ｆ分土地（面積約為70平方公尺）、原告甲○○所占有管領Ｇ部分土地（面積約為60平方公尺）及原告辛○○所占有管領Ｄ部分土地（面積為30.23 平方公尺）上之圍籬（即黃線部分）及芒果樹一併拆除，並返還上開土地。其後，本院再於96年3 月12日會同兩造及地政人員勘驗原告主張渠等占有系爭土地所在之位置及面積後，原告復於96年4 月26日具狀擴張聲明請求：被告應將坐落系爭土地如附圖二所示原告丙○○占有管領Ｆ部分土地，面積為257.22平方公尺（即附圖二所示甲部分面積）、原告甲○○所占有管領Ｇ部分土地，面積為56.10 平方公尺（即附圖二所示乙部分面積），及原告辛○○所占有管領Ｄ部分土地，面積為72.0 8平方公尺（即附圖二所示丙部分面積）上之圍籬（即Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ連線）、芒果樹及其他地上物一併拆除，並返還上開土地。本院審酌原告上開擴張聲明之請求，係基於同一訴訟標的而來，僅係擴張應受判決事項之聲明；又其變更被告為戊○○，其請求之基礎事實同一，更可使紛爭一次解決，依上開法條規定，本院自應准許，並毋須得被告之同意，合先敘明。

二、原告部分：

㈠原告起訴主張：緣系爭土地為訴外人祭祀公業黃允康所有，原告丙○○自66年起即占有管領如附圖二所示甲部分土地，面積為257.22平方公尺，原告甲○○自66年起即占有管領如附圖二所示乙部分土地，面積為56.10 平方公尺，原告辛○○自60年間即占有管領如附圖二所示丙部分土地，面積為72.8平方公尺，並分別於系爭土地上搭建房舍、種植農作物，迄今仍為原告等人占有管領中，故原告對系爭土地有事實上之管領力而為占有人。惟被告卻於94年 8月30日及9 月14日僱工，擅自於原告所占有之上開土地上設置圍籬，妨害原告等人對上開土地之占有管理使用。嗣原告寄發存證信函予被告，被告仍置之不理，爰依民法第962 條之規定，訴請被告拆除圍籬等語。並聲明：如上開

一、所示之訴之聲明，並陳明供擔保請准宣告假執行。

㈡對被告抗辯所為之陳述：

⒈訴外人即被告之弟己○○於95年12月6 日前往系爭土地勘驗測量時，自承被告於砍除原告辛○○及甲○○所種植之檳榔樹、香蕉樹後，方僱用他人搭建圍牆並種植芒果樹，此有勘驗時遺留之檳榔樹根可稽，足證被告確有搭建圍牆及種植芒果樹之妨害占有行為。再者，訴外人即系爭土地之祭祀公業黃允康之管理人丁○○前曾於另案本院95年度潮簡字第651 號民事案件審理中到庭證稱從未與被告訂立租賃契約，92年至97年之續約手續亦非其與被告所訂等語，足認被告並非系爭土地之承租人，乃無權占有使用系爭土地甚明。

⒉另原告辛○○自70年間起，修建2 層磚造房屋並種植檳榔樹，為系爭土地之占有人，此有本院94年度潮簡字第256 號確定判決、照片可參。另原告丙○○係基於祭祀公業黃允康派下員間之分管契約而占有系爭土地，並於其上建有2 間豬舍及1 間廁所。而原告甲○○係在系爭土地上種植有香蕉樹等作物。是以，原告是否有管領力，應依一般社會通念判斷，原告係基於分管契約對系爭土地為事實上之管領，自有管領之意思，並以種植農作物、農舍作為管領占有之方法，而原告既係基於分管契約而有管領意思，又何來拋棄占有之意思可言，自不能僅因一時間對系爭土地之豬舍及房屋不加聞問，即推認原告有放棄系爭土地占有之意思。退一步言，縱被告對系爭土地確有租賃關係，惟被告應訴請原告返還無權占有之系爭土地，而非雇用他人將系爭土地上之建物、植物除去，破壞原告事實上管領力，否則將如同允許以私力方式為救濟，有違法治國原則，更遑論被告根本對系爭土地無租賃關係。況且，系爭圍牆若非在原告占有管領中，被告何須於95年11月3 日提出之答辯狀主張就系爭土地有租賃關係，足證圍牆確係搭建於系爭土地上，被告雖抗辯搭建圍牆之目的在界定範圍，惟此搭建行為顯屬違法手段，既屬違法手段，當然對原告占有權益有所侵害，有妨害原告之占有。

⒊此外，證人壬○○因年事已高，且患有腦中風宿疾，呈現說話不清及反應遲鈍之病徵，有寶建醫院診斷證明書1紙足稽（本院卷第135頁），故其對原告占有之事實，記憶難免有誤，故關於壬○○之證詞，應不可採。

三、被告則辯以：

㈠原告丙○○、甲○○先於起訴狀主張其等自38年間即占有系爭土地，嗣後於96年2月1日之陳報狀復改稱自66年間才開始占有，其等就占有之時間點、範圍之主張前後不一，顯見對占有之事實並不確定，難以採信。又原告主張被告於94年8月30日、9月14日未經其等同意擅自設置圍籬，但原告當時曾經通知警方到場阻止被告設置圍籬，然並未主張系爭土地有其等所種植之作物遭被告砍除，否則衡諸常情，原告事後應向警方或法院提告。而原告既未向警方或法院主張被告擅自砍除作物，足認原告並未在系爭土地上種植作物或種植之作物早已不存在。再者，一般之圍牆，其作用在於界定範圍，區別土地宗塊，並保護土地之使用收益，故縱然原告有如其主張占有系爭土地之事實，該圍牆亦不妨礙其占有，遑論系爭圍牆在根本非原告占有部分，其請求拆除要屬無理。

㈡另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，否則應受敗訴之判決。又按占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。但其管領力僅一時不能實行者，不在此限。民法第964 條定有明文。是原告就占有管領系爭土地之事實，應負舉證之責，否則應受敗訴判決。

㈢原告丙○○主張系爭土地上占有管領如附圖二所示甲部分之土地，但其所指稱之土地範圍內根本無2間豬舍及1間廁所，而僅有訴外人張善仁所有之房屋，及被告所設置之地下水井，其上現存之6 棵芒果樹及地瓜亦非其所種植，有勘驗筆錄足稽。復經證人壬○○證稱該部分土地是原告丙○○之弟弟張善仁在使用，雖丙○○有在系爭土地上蓋豬舍及房子，但房子在10幾年前就倒了，倒了就沒再使用了等語。足認原告丙○○並無占有系爭土地之事實，縱曾占有系爭土地，亦已於10餘年前即拋棄占有。

㈣原告甲○○主張占有管領系爭土地如附圖二所示乙部分之土地，種植檳榔及香蕉。惟經勘驗現場，並無其所主張之作物，其上雖有芒果樹4 棵及地瓜，然非原告甲○○所種，有勘驗筆錄可參。又原告所舉之證人壬○○則證稱甲○○有在種香蕉及竹子，已有7、8年沒有使用了等語，亦與原告甲○○主張種植檳榔及香蕉不符。另證人乙○○雖證稱拍照當時甲○○種有香蕉，94年初就沒有看到了，誰砍的不清楚等語，惟經被告之訴訟代理人詢問證人是否親眼所見，證人則答稱沒有親眼看到，故證人乙○○之證述並無足採。縱認為原告甲○○有種植作物，依證人壬○○之證詞，亦已拋棄占有7、8年之久。而證人壬○○於96年 5月1 日到庭作證時，口齒清晰、精神狀態良好，並具結證言，自不得以證人嗣後因腦中風，致口齒不清、反應遲鈍，而否定前開證詞之證明力。

㈤原告辛○○主張占有管領系爭土地如附圖二所示丙部分之土地，且於其上修建2 層磚造房屋、豬舍，並種植檳榔樹，惟經現場勘驗原告辛○○所指稱之占有部分，其上地瓜非其所種植，另外僅有1棵遭砍除之檳榔樹頭及1間廢棄豬舍，並無其所指稱2 層磚造建物之存在。再者，原告辛○○雖自60年間即已搭建豬舍，惟適逢口蹄疫發生及環保法令之限制，致從未飼養豬隻，任由豬舍破損、蔓草覆蓋，致不堪使用。而豬舍既已30餘年未從事養豬，任其荒廢，依照一般社會通念，可見原告辛○○早已拋棄對系爭土地之占有，而喪失對系爭土地事實上之管領力。且被告否認遭砍除之檳榔樹頭係原告辛○○所種。參以證人乙○○證述有親眼見到其母親種植檳榔，故原告辛○○主張有種植檳榔，實乃辛○○之母親所種，是原告辛○○主張於系爭土地有種植檳榔一節，並無可採。

㈥又原告主張其等係基於分管契約而占有系爭土地，但原告辛○○及訴外人壬○○、張善仁，於另案96年度簡上字第66號排除侵害事件主張其等係依默示之分管契約占有系爭土地。二案均涉及系爭土地，原告辛○○又同為二案之當事人，竟出現相異之主張，自難採信。事實上原告辛○○及訴外人壬○○、張善仁於原審原係主張明示之分管契約，直至上訴審始改變主張默示分管。惟系爭土地連同其他10多筆祭祀公業農地，除同段1146地號建地外，早年已由派下共同協議分管，迄今除繼承人變動外，範圍未變。原告若係指上開之分管情況，被告並無異議，但原告若係主張1146建地之分管事實，範圍擴及於系爭土地，則不論為明示或默示分管，被告均否認，一方面因系爭土地為農地，性質上不可能與1146建地混合而成立默示或明示分管契約，另方面系爭土地早經協議分管，業如上述，自不可能再成立如原告所主張之任何形式或內容之分管契約。況本件原告於本案中就其占有範圍、面積前後主張不一，更難認其在系爭土地上有分管關係之存在或成立分管。因為縱使成立默示分管，參照83年度台上字第1377號判決意旨，亦須共有人間實際劃定使用範圍，從而原告若認為系爭土地有分管契約，自無可能臨訟仍不確定其範圍或面積。

㈦並聲明：原告之訴駁回，及願供擔保，請准宣告免假執行。

四、按「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」，民法第962 條固定有明文。惟按「以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明」，最高法院著有42年度台上字第922 號判例可資參照。而事實上之管領力，指對於物得為支配、排除他人之干涉。又占有為社會事實，須依社會觀念斟酌外部可以認識之空間關係、時間關係，就個案加以認定。是就空間關係，指人與物在場合上須有一定之結合關係，足認其物為某人事實上所管領。而時間關係，係指人與物在時間上須有相當之繼續性，足認其物為某人事實上所管領，若僅具短暫性，則不成立占有（此可參照王澤鑑所著「民法物權（第二冊）占有第14頁）。準此而論，得主張民法第962 條規定，請求返還占有物之人，必為占有人，而此所謂之占有人，必與該占有物有時間及空間之相當關連，倘若已與該占有物無相當關連，即非占有人，自不依上開法條請求返還占有物，其理至明。本件原告主張系爭土地為訴外人祭祀公業黃允康所有之事實，業據原告提出本院94年度潮簡字第256號民事判決1份為證，復為被告所不爭執，自堪信原告之主張為真實。惟原告主張渠等為系爭土地之占有人，被告妨害渠等之占有等情，則為被告所爭執，並以上揭情詞置辯。是以，依上揭說明所示，原告須為系爭土地之占有人始得請求被告返還占有物，而被告既否認原告為占有人，則此占有之積極事實自應由原告加以舉證。本院於茲審酌如下：

㈠本院為確認原告所指稱遭被告妨害占有系爭土地之範圍為何，曾分別於95年12月6日及96年3月12日會同兩造及屏東縣潮州地政事所測量人員前往施測及勘驗現場，嗣經勘驗之結果為：原告甲○○所指稱被占用之土地現種植有芒果樹4 顆，為他人所種植，其餘部分土地上種植地瓜，並非原告甲○○所種；原告辛○○所指稱占有部分其上種植地瓜，並非原告辛○○所種，另其上有一顆遭砍除之樹根，原告辛○○另指稱有1 座廢棄豬舍位於其上；原告丙○○指稱占有部分上種有6 顆芒果樹及地瓜，惟並非原告丙○○所種植；另系爭土地西側有一抽水馬達等情，有勘驗筆錄2 份在卷可稽（本院卷第52至53頁、85至86頁）。由上可知，系爭土地除有1 座廢棄豬舍坐落於其上外，其餘原告所指稱渠等占有如附圖二所示甲、乙、丙部分土地，並未有任何屬於原告所有之建物或其他地上物，則顯然與一般人若占有土地使用，或多或少均會有表彰此占有事實之地上物坐落於該土地上之情況不同，故原告之前究係如何占用系爭土地，又倘若原告前雖有占用系爭土地，惟究係占用到何時？現在占用之情況是已否與系爭土地有時間及空間上之相當結合及繼續性，而可仍認為占有人，自屬令人懷疑。

㈡且證人即居住在系爭土地附近而由原告聲請傳訊之證人黃賢係到院證稱：「（知道系爭土地1147號？）知道。我住在這塊的前面，丙○○有在這地上蓋豬舍及房子，時間我記不起來；（丙○○有無使用該房子？）豬舍及廁所約有10年沒有用，但房子有在用。後來房子倒了就沒用了，所以房子在10年前就倒了；（丙○○現在有無住在那？）沒有；（目前土地誰在使用？）鐵絲網是戊○○圍的；（戊○○為何圍？）戊○○的父親圍的；（陳奎妹有無在使用這土地？）他有在種香蕉及竹子，已經有七、八年沒有使用了；（為何七、八年沒有種了？）我不清楚；（提示卷附照片【證物3、5、6、7】這土地現在誰在使用？）目前沒有在用；（為何沒有在用？）張善仁被送到安養院就沒有在用；（這土地七、八年就沒有在用？）是的。以前圍的地界都在那邊；（這塊土地以前誰承租？）不詳細；（

七、八年未使用代表何意義？）土地還在那裡，沒有在種什麼東西；（原代香蕉何時砍掉的？）時間我已糢糊，有段時間是原告砍掉的；（丙○○為何沒有繼續使用？）他已在另外一個地方蓋房子，那土地他弟弟在用，張善仁送安養院後就沒有再使用（本院卷第114至116頁）」等語，顯然證人上開所證，係證明原告確前曾占有使用系爭土地，惟已距今7、8年未再占有使用該系爭土地，與原告主張現仍有占用之情狀顯不相符，則依上揭說明所示，原告就空間及時間上對系爭土地顯已無結合關係及繼續性，自非該系爭土地之占有人，原告自不得主張依民法第962 條之規定，請求被告返還；雖原告主張證人壬○○年事已高，且患有腦中風宿疾，呈現說話不清及反應遲鈍之病徵，記憶難免有誤，故關於壬○○之證詞，應不可採云云，惟查：①證人壬○○係原告聲請傳訊，依理當係原告認為該證人能明確陳述實情始聲請傳訊，而壬○○亦已到院為如上明確之陳述，且其遇有不明確之記憶，亦已回答不清楚、不詳細等語，顯然該證言尚無不明確之處。②再者，原告雖提出記載證人壬○○有腦中風、糖中風之疾病，且有說話不清、反應遲鈍情狀之診斷證明書1紙（本院卷第135頁），惟該診斷日期係96年5月4日，而本院詢問之日期為96年5月1日，係有時間上之差距。且倘若證人壬○○有上開情狀係在本院詢問之前，則何以原告要聲請傳訊壬○○為證人？又若壬○○之情狀係在本院詢問完後才發生，即與本件所為之證詞無關。況且，上開診斷證明書僅係記載壬○○有說話不清及反應遲鈍之情狀，並非壬○○有喪失記憶或有何精神疾病，縱使上開情狀係在本院為上開詢問時發生，亦非對證詞有何影響，故原告上開主張，自非可採。

㈢至證人即丙○○之子庚○○固到院證稱：「（複丈成果圖丙的部分，辛○○何時占有？）民國62年我出生，印象中在我幼稚園的時候就有豬舍的存在，因為那時我在那玩；（辛○○除了建有豬舍外還種何物？）我印象中有種檳榔；提示96年1月3日證物六照片，所謂的檳榔樹是否豬舍旁的檳榔樹？）是的。印象中旁邊還有；（這些檳榔樹是否還在？本來在，被圍起來之後就不見了；（關於附圖乙是何人占有？）我小時候是甲○○的公公占有。我叔公去世後就由甲○○占有；（甲○○在附圖乙種有何物？）94年3 月份有種香蕉。那時我有拍照；（請庭上提示證物七，是否種的是這些香蕉？）是的；（附圖甲的部分丙○○有無何建物或植物在那？）有老的房子，及廁所。廁所那還有豬舍。之前比較有種，現沒有種；（現在廁所及豬舍是否還在？）現在不在了，94年8 月份就被鏟除了。（庭提照片）；被告所圍的圍籬是否在原告3 人占有的土地上？）對；（這些人占有或種植是否有親眼看到？如何知道豬舍是否辛○○占用？種植是沒有，我知道土地是他們的，他們有在使用建物及照顧香蕉只是建立的時間點不知道；（何時沒有在使用及照顧？）被圍起來後就沒有在使用及照顧；（知道原告占有使用原因？）從我出生有記憶以來我們宗祠的人每人都分一部份土地使用」等語（本院卷第154至156頁），惟此已與上開證人壬○○到院所證不符。且證人即原告另外聲請傳訊之證人乙○○及林美枝係分別到院證稱：「（丙○○有無使用這筆土地？）有無使用我不清楚；（上面有什麼？）有豬舍及房子，有無使用我不瞭解；（陳奎妹有無使用過這土地？）我再照相時陳奎妹有種香蕉，94年初就沒有看到了，誰砍的我不清楚；（辛○○種何物？）有檳榔及上有豬舍，為籬笆後就沒有看到樹，我不知誰砍的（本院卷第116、117頁）」、「（是否知道丙○○占有系爭土地？）知道，我嫁過來的時候就知道；（這土地上有何物？）有房子及豬舍，豬舍旁邊有廁所；（豬舍及廁所何時被拆？）我嫁過來時房子還在，後來豬舍有部分塌了，被圍起來了後，我們就不能過去看了；（丙○○占有土地的原因是什麼？）我不知道，我嫁過來時他就在用；（豬舍有幾間？）有2 間，丙○○、辛○○都有豬舍。我嫁過去時還有屋頂；（辛○○有無去養過豬？）我印象中有豬舍在，我不知道有無養豬；（被訴代丙○○有無養豬？）沒有養豬，因我沒有走過去；（丙○○何時沒有住在那房子？）他有住在隔壁，以前是他弟弟在住。後來我搬出去了，不清楚；（張善仁何時沒有住在那？）不清楚；（辛○○何時沒有使用豬舍？）我不曉得。但是他有種檳榔樹（本院卷第156至158頁）」等語，顯然證人乙○○及林美枝均無法肯認上開證人庚○○所證係屬真實，則本院審酌證人庚○○係為原告丙○○之子，證詞難免有所偏頗，自難採為認定本件事實之證據。

㈣原告雖又提出照片6幀（本院卷第62、134頁）證明原告甲○○及辛○○前曾分別有種植香蕉樹及檳榔樹乙情，惟觀諸上開照片所示，不僅該香蕉樹看似無人照顧而樹葉已枯爛，且附近之土地上亦雜草叢生，顯然該香蕉樹應係已有一段時日未加以整理照顧，則互核上開證人壬○○之證言，更堪認原告雖曾占有系爭土地一段期間，惟迄今已有一段長久時日未占有使用該土地，故原告所提出之照片，亦無法為原告仍為系爭土地占有人之證明，自不待言。

㈤又本院94年度潮簡字第256 號排除侵害事件雖認定原告辛○○於系爭土地上有1座豬舍，此有上開民事判決1份在卷可參（本院卷第8至10頁），惟該座豬舍係1廢棄之豬舍，已經本院勘驗屬實，有上開勘驗筆錄在卷可參，而於本院94年度潮簡字第256 號排除侵害事件雖係認定該豬舍係原告辛○○於60年間所興建，惟並未認定原告迄今仍占有使用中，是就本案之爭點而言，係原告等人是否仍為占有人，縱原告前曾是占有系爭土地，亦非代表原告現仍為占有人，故上開案件之認定自與本案無涉，原告執此即謂原告辛○○現仍為占有使用系爭土地，顯然並非可採。

五、綜上所述，原告主張渠等占有系爭土地之事實無法證明為真實，從而原告依民法第962 條占有物返還請求權規定，請求如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，均核與本判決結果不生影響，爰不予論駁，附此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。