臺灣彰化地方法院100年度訴字第1317號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1317號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

楊錫鍊

選任辯護人

周瑞鎧律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7742號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊錫鍊前於民國97年、98年間，因施用毒品案件，分別經判處應執行有期徒刑10月、有期徒刑9月確定，嗣入監執行，甫於99年9月10日縮短刑期執行完畢，竟仍不知悔改，與施淑貞（另由本院以100年度訴字第1341號審理中）係男女朋友關係，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟仍為下列行為：（一）與施淑貞共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由楊錫鍊提供0000000000號行動電話門號作為購毒者聯繫管道，於100年4月12日18時3分至19時47分許，由粘萬能使用0000000000號行動電話與0000000000號行動電話門號聯絡，並依序由楊錫鍊、施淑貞接聽，聯繫購毒事宜後，楊錫鍊於同日駕駛汽車載施淑貞前往彰化縣鹿港鎮○○路某全家便利商店前，由施淑貞交付新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命1包予粘萬能，並由粘萬能交付現金2,000元予施淑貞收受。（二）粘萬能撥打電話與施淑貞聯絡購毒事宜後，被告明知施淑貞欲販賣甲基安非他命予粘萬能，竟基於幫助販賣甲基安非他命以營利之犯意，於100年6月17日，騎乘車號035-JKP號機車載施淑貞，前往彰化縣和美鎮○○路○段373號前，由施淑貞交付1,000元甲基安非他命1包予粘萬能，粘萬能並交付1,000元現金予施淑貞。嗣經警於100年6月29日持搜索票至施淑貞位於彰化縣鹿港鎮新厝巷10號住處進行搜索，因而循線查悉上情。

二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局刑事警察大隊偵辦後報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本判決下列所援之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告楊錫鍊、辯護人均未爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用之證據均具證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

甲、有罪部分

一、訊據被告楊錫矢口否認有何販賣、幫助第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：100年4月12日部分，伊有載施淑貞去便利商店，伊不知道她有約人、要作何事，伊沒有跟施淑貞共同販賣甲基安非他命給粘萬能；100年6月17日部分，伊騎機車載施淑貞過去，施淑貞說要去找朋友，是施淑貞自己下車到汽車內，是她自己在賣毒品，伊跟副駕駛座之人打招呼，伊不知道施淑貞要販賣毒品云云。另選任辯護人並為被告辯護稱：施淑貞於警詢、偵訊及審理中供述內容前後不一，且仍應調查其他必要的證據，100年4月12日販賣部分，粘萬能也說打電話的對象是施淑貞，不是楊錫鍊，且被告並未將電話內容轉達給施叔貞，可見被告是消極的；100年6月17日部分，是施淑貞與粘萬能通話，被告與施淑貞在遊藝場打電動，施淑貞要跟粘萬能接洽，唯一的交通工具也只有請被告載她，楊錫鍊只是剛好認識副駕駛座的人打聲招呼，是施淑貞自行進入車內跟粘萬能交談，依罪疑無罪的原理，應為無罪的諭知等語。

二、經查：

（一）100年4月12日販賣部分：

⒈0000000000號行動電話門號係被告所有，平常係被告在使用，此業分據被告於本院審理時及警詢時自承屬實〔見本院卷第267頁、臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第7742號卷（下稱偵字7742號卷）第5頁反面〕，又粘萬能於100年4月12日18時3分撥打上開電話門號，由被告接聽，雙方對話內容為：被 告：喂。粘萬能：大哥不好意思…他打電話跟你講的那個…阿他明天會去啦…明天啦好嗎?被 告：喔…好。粘萬能：我現在啦…現在就是朋友他叫我…叫我替他標一下會…我標2千啦。被 告：喔…好好好…我等ㄧ下馬上跟你連絡。粘萬能：標2千這樣你聽懂啦喔。被 告：不要講那…那…那個啦。粘萬能：叫我標那個我就…被 告：喔喔喔…你講那個我有聽懂。粘萬能：嘿。被 告：好啦。粘萬能：阿…阿你要馬上打給我嗎。被 告：有啦…我馬上…我馬上跟你聯絡啦。粘萬能：阿…好好好。被 告：喔…阿你不要講那個錢…我們標5千的也沒關係。粘萬能：好好好。被 告：好。上情業經本院勘驗通訊監察錄音內容無誤，並經證人粘萬能於本院審理時證述無訛（見本院卷第81頁反面、第83頁反面、第141頁反面）。而粘萬能上開對話之內容係要購買甲基安非他命，其中對話標2千就是要買2千元，標5千元就是要買5千元，此據粘萬能證述無訛（見本院卷第142頁），且被告亦供稱其與粘萬能上開對話是粘萬能要購買安非他命之意（見本院卷第147頁），又粘萬能嗣後隨即以上開電話與施淑貞聯繫4通電話，並約定交易地點為彰化縣鹿港鎮○○路某全家便利商店，且前揭共計5通電話內容均係粘萬能為同一次購買甲基安非他命而為之聯繫，亦據粘萬能證述無誤（見本院卷第142頁），5通電話聯繫完成後，被告知悉要販賣其與施淑貞共有之毒品予粘萬能，隨即駕車載施淑貞前往彰化縣鹿港鎮○○路某全家便利商店前與粘萬能完成交易，業據施淑貞於本院審理時證述無誤（見本院卷第第172頁、第173頁及反面、第174頁反面），且被告亦供承確有載施淑貞前往便利商店（見本院卷第265頁反面），而該次交易係由粘萬能交付2,000元予施淑貞，並由施淑貞交付甲基安非他命1包予粘萬能，亦據粘萬能於警詢及本院審理時證述無誤（見本院卷第142頁、彰化縣警察局刑事偵查卷第8頁）。準此，被告所使用之門號既供做購毒者粘萬能撥打聯繫購買毒品之用，並與粘萬能接洽聯繫販毒之事，甚而載施淑貞前往與粘萬能完成交易，所販賣之毒品復為被告與施淑貞所共有，堪認被告確係與施淑貞共同販賣甲基安非他命予粘萬能，至為灼然。

⒉粘萬能雖於本院審理時證稱：伊不認識被告，伊是要跟施淑貞購買毒品等語（見本院卷第142頁、第144頁），然觀諸前揭被告與粘萬能間之電話對話內容，粘萬能一接通電話即稱呼被告為大哥，並稱「大哥不好意思…他打電話跟你講的那個…阿他明天會去啦…明天啦好嗎?」，被告則回稱「喔…好。」等語，顯見粘萬能與被告本應認識，且有相當程度之熟識，再參酌粘萬能前於偵訊時曾證稱：（問：施淑貞指稱該次你想要賒欠2,000元，施淑貞叫楊錫鍊不要賣給你，因此你對施淑貞很生氣，有無此事？）是有1次這樣，但不是上述這次，他又沒有給我欠等語〔見臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第5897號卷（下稱偵字5897號卷）第47頁反面〕，益見粘萬能本即認識被告，且前亦曾欲向被告購買毒品甚明，是粘萬能所證其不認識被告等情，尚難遽為有利被告之認定。

⒊施淑貞前於100年7月27日偵訊時雖稱：100年4月12日18時3分電話是被告接聽，但被告不知道粘萬能打來要做什麼，100年4月12日該次是伊自己1個人拿去給粘萬能云云（見偵字5897號卷第53頁反面）。然施淑貞嗣於本院則證稱：（問：為何於偵訊時稱100年4月12日交易是你自己1個人去？）因當時楊錫練還沒有抓到，想說1個人擔，事情比較不會那麼複雜等語，且該次交易被告確有接聽粘萬能之來電，並與粘萬能洽談交易之事，被告亦知悉粘萬能係要購買安非他命，且被告亦供承有載施淑貞至便利商店等情，均如前述，顯與施淑貞100年7月27日陳述內容不符，施淑貞此部分陳述，亦難採為有利被告之認定。

⒋按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁風險，而予販賣。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。本件雖無法明確計算被告販賣甲基安非他命可得利潤，然被告既販賣第二級毒品甲基安非他命，取得第二級毒品甲基安非他命成本需費不貲，被告與購買第二級毒品甲基安非他命之粘萬能並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利意圖甚明。從而，被告上開犯行，應堪採認。

（二）100年6月17日幫助販賣部分：粘萬能撥打電話給施淑貞聯絡購毒事宜後，被告明知施淑貞欲販賣甲基安非他命予粘萬能，仍於100年6月17日，騎乘車號035-JKP號機車載施淑貞，前往彰化縣和美鎮○○路○段373號前，由施淑貞交付1,000元甲基安非他命1包予粘萬能，粘萬能並交付1,000元現金予施淑貞等事實，業據證人施淑貞於本院審理時證述屬實（見本院卷第176頁至第177頁、238頁反面），且被告亦供承其確有騎乘機車載施淑貞前往現場，復有職務報告、本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第223頁、第237頁反面至第238頁反面），應可認定。又施淑貞與粘萬能並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是施淑貞確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利意圖甚明。至被告雖辯稱其不知道施淑貞要販賣毒品云云。然此核與施淑貞前揭證述不符，且該次交易對象係被告亦熟識之粘萬能，被告騎機車載施淑貞前往交易現場前，被告與施淑貞係在遊藝場內，施淑貞要被告載其前往何處、做何事，理應會告知被告，是被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足憑採。從而，被告幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，堪予認定。

三、論罪科刑部分

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告100年4月12日所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告與施淑貞就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告該次販賣第二級毒品前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另100年6月17日所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項幫助販賣第二級毒品罪，公訴人雖認被告此部分所為，與施淑貞為共同正犯，然被告僅從事載送施淑貞至交易現場，以利施淑貞完成毒品買賣行為，尚無具體證據足認其係基於自己犯罪之意思而從事上開行為，公訴意旨尚有誤會，惟因幫助犯與共同正犯僅行為態樣有別，尚無變更起訴法條之問題（最高法院96年度臺上字第2061號判決參照），被告為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。被告所犯上開2罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有上開事實欄所載之前科科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，均各加重其刑，並就幫助販賣部分，先加後減。爰審酌被告無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣、幫助販賣第二級毒品，對社會治安之影響及危害非輕，惟販售對象為1人，販售金額亦僅3,000元，又其犯後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

（二）門號供0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，供被告與施淑貞100年4月12日共同販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡之用，雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，應於此部分販賣罪刑項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與施淑貞連帶追徵其價額。

（三）再按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92年臺上字第5872號判決參照）。

⒈100年4月12日販賣部分：未扣案之販賣甲基安非他命所得2,000元，因被告與施淑貞係共同正犯，採連帶沒收主義，應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告及施淑貞之財產連帶抵償之。

⒉100年6月17日幫助販賣部分：所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度臺上字第6234號判決參照）。故本案正犯即施淑貞販賣第二級毒品之未扣案所得1,000元，無須在被告部分宣告沒收。

（四）至扣案之甲基安非他命33包、行動電話3支（搭配門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號），尚無證據證明與本件犯行有直接關係，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告楊錫鍊與施淑貞共同基於意圖販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，被告、施淑貞於100年6月28日22時許，在彰化縣和美鎮○○路85度C餐飲店對面，以43,000元之價格，向姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子販入重約半兩之第二級毒品甲基安非他命，由施淑貞分裝後隨身攜帶，伺機販售予不特定之吸毒者。嗣於100年6月29日14時55分許，經警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在彰化縣鹿港鎮楊厝巷38號執行拘提而查獲，並於彰化縣警察局鹿港分局頂番派出所接受詢問時，在其身上查獲甲基安非他命33包（淨重13.5099公克）、行動電話3支（搭配0000-000000號、0000-000000號、0000-000000、0000-000000號SIM卡）。另被告與姓名年籍不詳、綽號「小真」之成年女子共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，由施育宗於100年7月26日22時許，撥打電話向被告表示要購買甲基安非他命後，約於7月27日凌晨0時或1時許，楊錫鍊委由姓名年籍不詳、綽號「小真」之成年女子前往施育宗之彰化縣秀水鄉義雅巷45之1號住處，販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各2包（合計3,000元）給施育宗。因認被告此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我國刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第165條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察（最高法院100年度臺上字第7200號判決參照）。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決、96年度臺上字第1029號判決可資參照）。

三、公訴人認被告有上揭犯行，無非以共同正犯施淑貞之供述、證人施育宗之證述及扣案甲基安非他命、海洛因為其論據。訊據被告堅詞否認上揭公訴意旨所指之犯行。

四、經查：

（一）100年6月28日22時許，販入43,000元之甲基安非他命，伺機販賣部分：施淑貞於偵訊時先係供稱：（問：100年6月29日下午2時55分，你是否在鹿港鎮楊厝巷38號為警查獲你持有33包安非他命？）是，（問：扣案之安非他命共21.52公克、手機3支、SIM卡4張及筆記本是否均為你所有？）東西是楊錫鍊所有等語（見偵字5897號卷第19頁、第20頁）；嗣又改稱：扣案33包安非他命是伊向別人買來自己要施用，100年3、4月間向一名綽號智偉之人，以4萬5仟元購買半兩安非他命，伊再自己分裝成約60包，有些自己，有些撥給好朋友施用，故剩33包，扣案安非他命跟楊錫鍊沒有關係，扣案之手機3支、SIM卡4張及筆記本都是伊的等語；楊錫鍊不知道伊買回安非他命後分裝成60包等語（見偵字5897號卷第53頁及反面、第67頁）；旋另稱：100年6月29日在伊身上查扣之33包安非他命是伊以43,000元購得半兩安非他命，是楊錫鍊叫伊分裝成33包，重量是伊與楊錫鍊決定，…是伊與楊錫鍊共同購入、分裝後，伺機出售等語（見偵字5897號卷第117頁、第118頁），前後所述已有不符，顯有瑕疵，且扣按之安非他命33包係施淑貞藏放在其身上，經警在其身上搜出，此據施淑貞於警詢時供述明確，尚難以此認定扣案之安非他命與被告有何關連，是公訴人所指被告此部分犯行，除施淑貞有瑕疵之陳述外，並無其他證據足以佐證，參諸上揭最高法院判決意旨，本院尚難遽此認定被告有何販賣甲基安非他命之犯行，自應就此部分為被告無罪之判決。

（二）100年7月26日22時、7月27日凌晨0時或1時許販賣部分：施育宗於警詢時雖證稱：扣案之2小包安非他命及2小包海洛因是伊於7月26日，向綽號「黑龜」之男子購買，約向其購買3次，是以0000000000號電話聯絡等語，並指認被告之照片（見偵字7742號卷第83頁、第86頁）；嗣於偵訊時另證稱：扣案海洛因、安非他命各2包是伊電話給被告，問他身上有無東西，他說等一下會叫一個叫「小琪」的女子拿過來給伊，伊給「小琪」3,000元，伊打「小琪」的電話，是被告接聽等語（見偵字7742號卷第96頁、第97頁）；惟於本院審理時則證稱：伊曾經打電話給被告要購買毒品，但是女生接電話，伊不認識那個女生，是那個女生跟伊約，伊是跟女生買的，伊在警詢中所述跟被告買的是不實在。7月26日伊撥打被告的電話是1個女生接的，是7月26日前的1個禮拜，該女生說如果有需要毒品，可以打電話給那個女生，（問：為何之前在警詢中講說曾經指名跟被告購買3次毒品？）伊拒絕回答，因為伊不曉得怎麼回答，因是警察是去伊家抓被告，伊是被受牽連的，警察叫我一定要交代一個人物出來，伊講說向一個不知名的女子小琪購買的警察也不相信，伊才會這樣說是向被告買的，伊隨便講的，（問：你在偵查中說打電話給被告，伊問他身上有沒有東西，他說等一會會叫小琪的女子拿毒品過來，有何意見？）為了要配合警訊，所以在偵查中才亂說等語（見本院卷第136頁至第138頁），足見施育宗前後證述顯有不符，其證述已屬可疑。另雖有扣案之安非他命、海洛因可證，然尚難以此遽認施育宗係向被告購買。是綜前所述，並參諸上揭最高法院判決意旨，本院尚難僅憑證人施育宗前後歧異之證述及扣案之安非他命、海洛因，遽認被告有此部分公訴意旨所指販賣海洛因、甲基安非他命之犯行。故檢察官就此部分所提出之證據方法尚不足以證明被告犯罪，基於無罪推定及嚴格證明原則，自應就此部分為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安到庭執行職務。