臺灣彰化地方法院101年度訴字第954號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第954號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

楊家明

指定辯護人

本院公設辯護人陳志忠

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵緝字第294 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊家明明知未經主管機關許可，不得持有、寄藏可發射金屬或子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，竟基於寄藏可發射金屬或子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國85年間，在其位於彰化縣鹿港鎮○○里○○巷○ 號住處，接受真實姓名、年齡均不詳、綽號「智全」成年男子之委託，代為保管可發射子彈具有殺傷力仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、具殺傷力之非制式子彈13顆、不具殺傷力之非制式子彈1 顆等物。楊家明即自斯時起，寄藏、持有上開改造槍枝及子彈，並將上開改造槍枝及子彈藏放在上址住處。嗣司法警察於100 年7 月19日上午9 時40分許，持本院所核發之搜索票前往楊家明上址住處執行毒品案件搜索時，扣得如上所述之改造手槍1 支、非制式子彈14顆及楊家明於被查獲後自行試射後所遺留之非制式金屬彈殼1 顆等物（詳如附表所示），始悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送及彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其辯護人於本院審理時並未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下述非屬供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。

二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款定有明文。查卷內之警局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據，分別係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，為公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。

三、另按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決要旨參照）。本案所附內政部警政署刑事警察局101 年10月302 日刑鑑字第0000000000號函（見本院卷第59頁），為該機關依本院囑託鑑定所提出之鑑定報告，合於刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，自有證據能力。

四、又按檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第000000000 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而本件扣案之槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書（見100 偵6355號偵查卷第87-90 頁），即具有證據能力而得為本案之證據。

五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案下列其餘引為證據之證人言詞及書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。

六、本案非供述證據均具證據能力之說明：

㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參照）。

㈡本案下揭引用之非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體事項：

一、訊據被告楊家明對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人柯世棋、黃淑芬2 人於警詢及偵訊之證述（見100 偵6355號偵查卷第27頁反面、第39頁反面、第75、100 頁）相符，且有本院100 年度聲搜字第001768號搜索票（見同上偵卷第43頁）、彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表、彰化縣警察局槍枝初步檢視結果相片（見同上偵卷第44至52頁）、現場照片（見同上偵卷第57至60頁）、內政部警政署刑事警察局100 年9 月6 日刑鑑字第00000000000 號鑑定書（以下簡稱鑑定書一，見同上偵卷第87至90頁) 、中部地區巡防局彰化機動查緝隊扣押物品清單（見同上偵卷第91、92頁) 、內政部警政署刑事警察局101 年10月30日刑鑑字第0000000000號函（以下簡稱鑑定書二，見本院卷第59頁）在卷可稽。此外，復有附表所示之物扣案可資佐證。而上開改造手槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1 個) ，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；而子彈14顆，其中㈠12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣4 顆試射：3 顆，均可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。

㈡2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；送件彈殼1 顆，認係非制式金屬彈殼，此有該局100 年9 月6 日刑鑑字第00000000000 號鑑定書1 份（鑑定書一）附卷可佐。另就上揭鑑定書一中，未試射部分之子彈9 顆，再送鑑定之試射結果為：未試射之子彈9 顆，均經試射結果均可擊發，認均具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局101 年10月30日刑鑑字第0000000000號函（鑑定書二）在卷可稽，足徵被告之自白確與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定。

二、論罪科刑之理由：

㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後為之受寄代藏而已。然未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院91年度臺上字第3452號判決、74年度臺上字第3400號判例意旨參照）。另按無故持有槍彈為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，及終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院89年度臺上字第28 7號、89年度臺非字第186 號判決意旨參照）。查本案被告於85年間某日，收受上開改造手槍及子彈，槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正公布全文，其後，雖迭有修正；又刑法業經總統於94年2 月2 日，以華總一義字第00 000000000號令修正公布，並自95年7 月1 日施行。但被告非法持有上開槍彈之行為繼續至100 年7 月19日，其持有行為之終了既在刑法、槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之刑法、槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，而無新舊法比較適用之問題，合先敘明。

㈡是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同法第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。而本案被告於同一地點，同時寄藏改造手槍及子彈，揆諸前開判決意旨，係以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。

㈢爰審酌具有殺傷力之改造槍枝係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有，被告漠視法令，非法受寄具有殺傷力之改造手槍及子彈，動機可疑，潛在之危險難料，對社會治安、秩序之危害自屬匪淺，可責性甚高，犯罪情節非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，堪認有悔意，並審酌被告素行、持有槍彈之數量、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分定其易服勞役之折算標準。另辯護人主張，考量被告犯罪緣由，係因受託始持有上開槍彈，另受寄持有期間並未以上開槍彈犯案，是應類推適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項，減輕被告之刑，然深究被告之受寄行為並非空氣槍而係改造具殺傷力之槍枝，比較衡量殺傷力以及所形成之社會威脅後，並無類似性存在，是並無同條項減刑規定之適用，併予敘明。

三、扣案物部分：

㈠扣案如附表編號1 之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1 款所列之違禁物，係非經主管機關許可不得持有之物，此有上開鑑定書1 份在卷可參，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之。

㈡至於扣案如附表編號2 所示之子彈14顆，其中13顆雖具殺傷力，惟已因擊發而喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，自非屬違禁物；另1 顆子彈經試射無法擊發，認不具殺傷力，亦非違禁物；再扣案之彈殼1 顆係屬非制式金屬彈殼，也非屬違禁品，業如前所述，均無庸為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官李秀玲到庭執行職務。

┌──┬─────────────┬──┬──┬────────┐│編號│品 名 │單位│數量│調取扣押物條編號│├──┼─────────────┼──┼──┼────────┤│1 │非制式手槍（槍枝管制編號：│支 │1 │本院101 年度槍保││ │0000000000號，含彈匣1 個）│ │ │字第32號 │├──┼─────────────┼──┼──┼────────┤│2 │非制式子彈 │顆 │14 │本院101 年度彈保│├──┼─────────────┼──┼──┤字第28號 ││3 │彈殼 │顆 │1 │ │└──┴─────────────┴──┴──┴────────┘