臺灣彰化地方法院102年度訴字第1202號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1202號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

廖文斌

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會彰化分會 江彗鈴律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第9018號、第9324號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖文斌曾因犯⑴傷害致死罪，經本院以91年度訴字第789 號判處有期徒刑7 月，上訴後，再由臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第1835號判決駁回上訴確定，經入監服刑，於民國（下同）92年11月4 日執行完畢出獄。⑵又因違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院以93年度台審字第240 號判處有期徒刑1 年8 月確定，經入監服刑，於95年3 月16日執行完畢出獄。⑶復因犯恐嚇及妨害自由罪，經本院以96年度上訴字第300 號判處有期徒刑3 月、5 月，定應執行刑有期徒刑7 月，上訴後，再由臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第300 號駁回上訴確定，經入監服刑，於98年4月17日執行完畢出獄。⑷再因犯詐欺罪，經本院以98年度簡字第602 號判處有期徒刑4 月確定，並於98年11月4 日易科罰金執行完畢。

二、廖文斌明知愷他命（Ketamine，俗稱k 他命）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，然因己身染有毒癮，乃圖以販毒方式供應吸毒所需，遂分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以門號0000-000-000號之行動電話，供購毒者撥打或彼此接洽聯繫交易毒品事宜，而以高於進價之價格，分別販賣愷他命予附表所示之人（毒品交易之時間、地點及對象詳如附表所示）。

三、嗣警方對於廖文斌所持用上述行動電話實施通訊監察，獲悉其涉有犯嫌後，於102 年11月5 日上午6 時43分許，持搜索票至廖文斌位於彰化縣芬園鄉○○村○○路00號之住處執行搜索，當場查扣其所有供其聯繫販毒事宜使用門號0000-000-000號之行動電話（含SIM 卡）1 支，為供販賣毒品分裝而預備之夾鍊袋1 包，及第三級毒品愷他命4 包（驗前淨重分別為0.1909公克、29.1921 公克、4.2216公克、1.7584公克，純度為88% 至92.5% 不等，合計純質淨重32.5935 公克），另扣得與本案無關之帳冊1 本、門號0000-000-000號之行動電話（含SIM 卡）1 支，不詳門號之台灣大哥大SIM 卡1張、愷他命吸食器（含K 盤及塑膠卡）1 組，及現金新臺幣（下同）15,600元等物。

四、案經彰化縣警察局彰化分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）證人李瑋凡、林玟宏（改名前為林癸孝）、蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉育於偵查中向檢察官所為之證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意思而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第15 9條之1 第2 項規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

（二）前述多名證人於警詢時之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意思而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

（三）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照。本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，均經本院依法核發通訊監察書在卷（附於本院卷第20至28頁），經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告及其辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。

（四）本案卷附毒品鑑定報告即行政院衛生署草屯療養院鑑驗書（見本院卷第132 至133 頁），係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，依法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函文及最高法院96年度台上字第2860號判決意旨，應認具有證據能力。

（五）其餘證據則為警方合法實施扣押之物，及本院依法調取附卷之資料，非傳聞證據，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均無意見，自得引為本案證據。

二、犯罪事實認定所憑之證據及理由：

（一）訊據被告廖文斌於警詢、偵訊及本院審理時，對於其分別販賣第三級毒品愷他命予附表所示之證人李瑋凡、林玟宏（原名林癸孝）、蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉育等情，均坦承不諱（卷證出處參見附表「被告自白情形」一欄），核與證人李瑋凡、林玟宏、蔡榮昌、李宗霖、簡伯鴻、蔡嘉育等人於警詢、偵訊或本院審理時所證述之情節大致相符，並有相關通訊監察譯文可資參佐（筆錄及譯文出處各參見附表所示）。又附表所示證人購毒時所使用之行動電話基地台位置，在交易前後確實出現在交易地點附近等情，亦有其等之行動電話通聯紀錄在卷可憑（見本院卷第78至100 頁）。而警方在被告住處查扣之毒品4 包，經送鑑驗之結果均為愷他命（驗前淨重詳見犯罪事實欄所載，驗餘淨重則分別為：0.15 55 公克，29.1211 公克、4.1784公克、1.6825公克；又純度分別為88% 至92.5 %不等，純質淨重合計為32.5935 公克），則有衛生福利部草屯療養院鑑驗書可參（本院卷第132 至第133 頁），另有被告與購毒者聯繫毒品交易所使用之門號0000-000-000號行動電話（含SIM 卡）1 支，及被告為供分裝毒品所預備之夾鍊袋1包扣案可佐，均足證被告之自白與事實相符。

（二）按販賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，況我國查緝販賣毒品執法甚嚴，而販賣毒品既屬違法行為，交易行為當屬隱晦而非公然為之，復無公定價格，又易於分裝時增減份量，每次買賣之價量，係依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告所為附表等犯行，均屬有償交付，而被告與證人即附表所示李瑋凡、林玟宏、蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉育購毒者間互無特殊之親屬關係或情誼，僅因與上述證人電話聯絡，即分別交付愷他命予附表所示各購毒者，並向渠等收取價金，其倘非有利可圖可從中獲利，實無如此平白費時、費力冒險為本案交付毒品、收取價金等行為之理，且被告於偵查及審理時經多次訊問有無意圖營利販賣愷他命予附表所示之人等情時，均為認罪之陳述外，再佐以被告於本審審理時復自承：「我自己有在吸食第三級毒品愷他命，我知道朋友有在吸食，我就賣給他們，賣一些也可以自己吸食」（見本院卷第171 頁）。足證被告就附表所示販賣毒品之犯行，主觀上確具有營利之販賣意圖，客觀上亦獲有利益，至為明確。

（三）綜上，附表所載之各次犯行，事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之事實，均堪認定。

三、本案成立之罪名及罪數（含有無加重、減輕刑罰事由之判斷）：

（一）按愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條 第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。就附表所示被告販賣第三級毒品愷他命，牟取利益之犯行，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。至於被告為警查獲時發現其持有愷他命之持有毒品行為，與本案販賣行為之關聯如何？經查：警方在被告住處查扣白色結晶狀粉末4 包經送驗後，確認均為毒品愷他命，驗餘淨重分別為：0.1555公克，29.1211 公克、4.1784公克、1.6825公克；純度分別為88% 至92.5 %不等，純質淨重合計為32 .5935公克，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書可參（見本院卷第132 至133 頁）。被告持有此部分毒品之純質淨重達20公克以上，雖已符合毒品危害防制條例第11條第3 項「持有第三級毒品罪」之構成要件，但被告於本院審理時稱：這是我被抓前約一、兩週前買回來的等語（見本院卷第167 頁背面至第168 頁）。被告所稱此購入毒品時間約相當於其最後一次販毒之時間（即附表編號22）。本案既無證據證明被告在最後一次販毒後再購入毒品，而另外涉犯未經起訴之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，即應從輕認定扣案毒品是被告販賣所餘之毒品。又被告最後一次販賣愷他命前所有持毒品愷他命之純質淨重超過販賣後為警查扣之32.5935 公克，此部分持有毒品之低度犯行已為販賣毒品之高度犯行所吸收，故不另論以持有第三級毒品罪，併予敘明。

（二）被告先後22次販賣第三級毒品愷他命之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）查被告曾因恐嚇及妨害自由罪，經本院以96年度上訴字第300 號判處有期徒刑3 月、5 月，定應執行刑有期徒刑7月，上訴後，再由臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第300 號駁回上訴確定，經入監服刑，於98年4 月17 日執行完畢出獄。再因犯詐欺罪，經本院以98年度簡字第602 號判處有期徒刑4 月確定，並於98年11月4 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依法加重其刑。

（四）又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告分別犯附表所示之各罪後，於本案警詢、偵查及審判中均已自白犯行，有各該警詢、偵訊、準備程序及審判程序筆錄在卷可憑（詳如附表「被告自白情形」一欄，及本院審理筆錄所載），自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。各罪因同時有前揭加重、減刑事由，依法應先加後減之。

（五）被告到案後並未供出毒品上游，且稱沒有線索可以提供調查（見本院卷第166 頁筆錄），故無法依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減刑。

（六）爰審酌被告素行不佳，有犯罪事實欄第一段所載前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告坦承其本身染有毒癮，販入毒品賣給別人兼自己施用，應是經濟狀況不佳，鋌而走險從事販毒交易，被告應知愷他命為第三級毒品，使用容易成癮，濫行施用，對施用者身心皆易造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，提供毒品予他人施用，致生危害於社會非輕，並審酌被告販毒所得尚非甚鉅，且均於偵、審時自白犯罪，犯後態度尚屬良好，其自述目前單身、父母離異，自幼由父親監護，但父因案已入獄多年，自己國中肄業，打零工謀生，足見被告長成時之家庭功能並非健全，教養環境上之劣勢可能影響其誤入歧途，暨其智識程度、犯罪之動機等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

（七）關於扣案物之沒收：

⑴按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3 、4 級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法。而刑法第38條第1 項第1 款規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。係採絕對義務沒收，法院就此物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第4 條所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬（最高法院100 年度台上字第5655號判決意旨參照）。

⑵本案在被告住處查扣之愷他命4 包（驗餘淨重分別為：0.1555公克，29.1211 公克、4.1784公克、1.6825公克；純度分別為88% 至92.5 %不等，純質淨重合計為32 .5935公克，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書可參（本院卷第132 至133 頁）。本院認定此部分扣案物是被告最後一次販賣所餘之毒品，已如前述，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告就最後一次販賣第三級毒品愷他命即附表編號22所示犯罪之宣告刑中諭知沒收。

⑶扣案門號0000-000-000號之行動電話（含SIM 卡）1 支，係被告所有，業據被當供述在卷（見本院卷第167 頁背面），且是供被告聯繫毒品交易使用之物，有相關通訊監察譯文在卷可參，自應依毒品危害條例第19條第1 項規定，在附表所示各次犯罪之宣告刑中諭知沒收。

⑷附表所示販賣毒品所得皆未扣案，惟均屬被告販賣毒品所得，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在附表所示各次犯罪之宣告刑中分別諭知沒收（合計金額12,500元），全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑸扣案之夾鍊袋1 包，係被告所有，為其販賣前分裝毒品所預備之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

⑹扣案之帳冊1 本、門號0000-000-000號之行動電話（含SIM 卡）1 支、不詳電話號碼之台灣大哥大SIM 卡1 張、愷他命吸食器（含K 盤及塑膠卡）及現金15,600元等物，被告均稱與本案無關，本院亦查無證據足以證明係供本案犯罪使用、預備或犯罪所得之物，均不予宣告沒收，附此敘明。

四、無罪部分：

（一）公訴意旨另以：被告於102 年7 月24日凌晨4 時許，在彰化縣員林鎮銀櫃KTV 販賣2 千元之愷他命予證人翁志豪，認此部分被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第二級毒品之罪嫌等語。

（二）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年臺上字第4986號判例分別著有明文可資參照）。

（三）公訴人認被告於前揭時、地販賣愷他命予證人翁志豪，係以證人翁志豪之警詢陳述（102 年度偵字第9324號卷宗第44頁背面），及相關通訊監察譯文為主要論據。惟被告於本院審理中見到證人翁志豪時否認犯行，並稱：「我沒有見過證人」等語（見本院卷第165 頁背面）。經本院調取證人翁志豪所使用門號0985***587號行動電話通聯紀錄，過濾近半年與被告通話紀錄僅有兩次，除了本案起訴書所載102 年7 月24日凌晨4 時8 分外，另一次是在102 年8月7 日凌晨5 時33分，又觀諸這兩次通訊監察譯文內容，均是證人翁志豪向被告自稱在唱歌（證人翁志豪之基地台位置在彰化縣員林鎮），並詢問被告是否要過來，而被告只回答：「嗯」，或稱「沒有吧」，看不出有答應前往赴約之意思（參見102 年度偵字第9324號卷宗第44頁之通訊監察譯文）。而就上述通聯紀錄及譯文內容，證人翁志豪於本院審理時自稱當時其人在員林鎮之銀櫃KTV 唱歌（與基地台位置相符），並證稱：「他（指被告）一次有來，一次沒有來，我已經忘記那一次有來或者沒來，因為我跟他也不熟」等語（見本院卷第164 頁背面）。然揆諸被告所使用扣案之門號0000-000-000號、0000-000-000號行動電話通聯紀錄，在上述兩次通話前後，被告基地台位置都是在彰化縣芬園鄉○○路000 號，此部分業據本院當庭勘驗通聯紀錄光碟內容查證無訛（本院卷第164 頁背面至第165 頁），可知被告所使用之行動電話基地台位置並沒有移動至彰化縣員林鎮之跡象。被告既未在電話中答應證人翁志豪要前往赴約，也沒有進一步聯絡、確認證人翁志豪究竟在那一個包廂，而證人翁志豪打電話給被告是在凌晨時段，當時被告通話紀錄很少，與其平常時段通聯頻繁之情形迥然不同（參閱本院卷第140 頁及第141 頁之通聯紀錄），極有可能被告正在睡覺，則僅以證人翁志豪所稱：「與被告不熟」、「不確定被告那一次有來」等不明確之證詞，及客觀上無法證明被告前往員林鎮交易毒品之通聯譯文及通聯紀錄，實難認起訴書所載被告販賣毒品予證人翁志豪之事實，已達到一般人均無合理懷疑之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之上揭部分犯行，爰依法諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2款 、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。