臺灣彰化地方法院104年度急搜字第4號

臺灣彰化地方法院刑事裁定　　　　　　　104年度急搜字第4號

陳　報　人　彰化縣警察局

受搜索人　　陳文和

上列陳報人於民國104年6月17日15時26分起迄同日17時50分止，以受搜索對象彰化縣芳苑鄉新寶村○○○○○街00號處所逕行搜索，於執行後陳報本院，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件陳報意旨略以：陳報人所屬彰化縣警察局刑事警察大隊於日前獲報現因毒品案發布通緝中之陳文和租屋藏匿於彰化縣芳苑鄉新寶村○○○○○街00號，遂派員於民國104年6月17日前往該址查緝。嫌疑人陳文和見員警進入圍捕時，立即自租屋處頂樓翻牆逃逸，員警於租屋處目視可及之處發現大批毒品等違禁物品，如未執行搜索，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，遂通知村長及轄區員警到場會同搜索查扣相關贓証物1批，爰依法陳報等語。

二、按現行之刑事訴訟法關於搜索之規定採行「相對法官保留原則」之立法例，以有令狀搜索為原則，無令狀搜索為例外，此即刑事訴訟法第128條第1項、第3項所規定，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押，在搜索前先由中立、超然的司法機關判斷有無搜索之實質理由，篩減無必要之搜索。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索、第131條之1規定同意搜索乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀（票）搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。次按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者（第1項）。檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長（第2項）。刑事訴訟法第131條第1項、第2項定有明文。由上開規定可知，刑事訴訟法第131條第1項所定事由之逕行搜索，其實施之適格主體有檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察等四種。而同條第2項所定之逕行搜索，則應由檢察官為之，或由檢察官指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察為之。兩種之搜索實施主體不同，事由亦有別。再以，檢察事務官、司法警察官或司法警察除有因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者，或因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者，或有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫等情形，得無搜索票，逕行搜索住宅或其他處所外，前述實施刑事訴訟程序之公務員搜索住宅或其他處所，均應用搜索票，此觀刑事訴訟法第128條第1項及第131條第1項之規定即明。又因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內，或因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內等情形，而得逕行搜索住宅或其他處所者，其搜索之目的在於發現被告、犯罪嫌疑人或應被拘提之人，故不能為發現應扣押物而為搜索，僅得於搜索被告、犯罪嫌疑人或應被拘提之人的過程中，發現應扣押之物時，予以扣押，且於發現應被逮捕或拘提之人後，即應停止搜索，否則，其搜索即屬違法；另有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫之情形，而得逕行搜索住宅或其他處所者，其搜索之主要目的，在於阻止犯罪，故侵入發現無犯罪或犯罪之痕跡，應立即退出，而不得為搜索，如發現犯罪或有犯罪痕跡，雖得逮捕人犯，並搜索其身體及其雙手所及之範圍，扣押因此所得暨眼睛所能見到之應扣押物，但不得為逾越逮捕人犯所必要之搜索，否則，其搜索亦屬違法（最高法院94年度臺上字第3062號判決意旨參照、98年度臺上字第137號判決亦同此意旨）。換言之，刑事訴訟法第131條第1項之無令狀搜索，均是針對發現「被告」、「犯罪嫌疑人」或「現行犯」而設，其目的既在發現被告、犯罪嫌疑人或現行犯，則依本條之無令狀搜索，除了結合同法第130條拘捕後對被告或犯罪嫌疑人之附帶搜索外，不得再為其他搜索；亦即為了發現「被告」而無票進入屋內，只能「找人」不包括「找物」，是倘在屋外逮捕被告後，不得依同法第131條第1項進入被告處所無票搜索；如係進入屋內後始發現被告，即應停止搜索，至多只能依同法第130條為附帶搜索，不得在住宅內搜索證據或得沒收之物。最高法院98年度臺上字第7883號判決意旨進而指出：倘無搜索票，竟依該條所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索等語。既然目的在於發現被告，則依本條之無令狀搜索，除了結合前述拘捕後對被告的附帶搜索外，不得再為其他的搜索，例如，基於發現被告之搜索目的，進入住宅後不可以打開抽屜。較有爭議者，乃執行逕行搜索時，能否一併為「保護性掃描搜索」之問題，也就是警察如在屋內逮捕人犯，除了被告身體或其伸手可及之處外，對整棟住宅可否進行搜索，以確定「有無其他共犯足以威脅警察安全或毀滅證據」，美國判例曾承認此種搜索，但保護性掃描僅能為「有限度的搜索」，只能於逮捕後在屋內各處走動，以目光搜索有無危害警察安全之人或物（不能翻箱倒櫃），如在目光所及之處看到應扣押之物，亦能扣押。至於其他進一步的證據之搜索，則應聲請搜索票後，始能為之。

三、經查：

㈠陳報人所屬刑事警察大隊偵查第三隊接獲情資反應，陳文和於通緝期間躲藏於彰化縣芳苑鄉○○○○○街00號，該隊員警於104年6月17日9時前往埋伏查緝，於當日15時在查緝陳文和時，為其發現，即從該處所3樓後陽台逃避躲藏，適為在對面大樓埋伏之同仁發現通報圍捕，搜索圍捕後，未發現陳嫌，惟搜索圍捕期間在陳嫌住處，目視可及之處發現有失竊車輛及車牌、安非他命、海洛因毒品及土造槍械等違禁物品，該隊員警為防違禁物品毀滅，即通知轄區派出所同仁及村長黃琪順到場，經共同清查後計查扣第一級毒品海洛因14包（共計208.26公克）、第二級毒品安非他命79包（共計1133 .66公克）、土造手槍1支、子彈36發、現金新臺幣（下同）24萬9600元等情，固據彰化縣警察局員警提出104年6月18日職務報告及搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜索照片、調查筆錄、路口監視器畫面等件可稽。雖然上開搜索扣押筆錄記載執行之依據：依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索等語，惟查員警於104年6月17日15時查緝陳文和時，陳文和自該處所3樓後陽台逃避躲藏，對面大樓埋伏之員警發現通報圍捕，惟圍捕後未發現陳文和等情，並據職務報告敘明在卷，既然尚未拘捕被告，則無附帶搜索之可能。是以上開搜索扣押筆錄之記載，顯然有誤。

㈡再者，證人彭淑芳於同日為警調查時稱：（問：警方於104年6月17日13時50分，於彰化縣芳苑鄉新寶村○○○○○街00號外敲門後，發現疑似通緝犯陳文和男子於屋頂逃逸，經警方依其逃逸路線查訪並調閱路口監視器，因查訪你時，你稱你知悉彰化縣芳苑鄉新寶村○○○○○街00號戶內居住何人，故警方請你檢視警方於萬福商店（彰化縣芳苑鄉○○村○○○○○街00號）內所調閱到陳文和逃逸路線的路口監視器影像，影像中的男子是否即為居住於彰化縣芳苑鄉新寶村○○○○○街00號戶內之人？）是他沒錯。（問：警方所調到的影像是背面，為何你可以肯定該男子即為居住於彰化縣芳苑鄉新寶村○○○○○街00號戶內之人？）這個男子他是我的鄰居，我們曾當過2年多的鄰居，他原本住在我家對面的彰化縣芳苑鄉○○村○○○○○街00號戶內，後來我聽說他把安家新邨二街25號賣掉，現在住在我家斜對面的彰化縣芳苑鄉新寶村○○○○○街00號戶內，我們是2至3年的鄰居關係，所以我認的出來監視器裡的那個人就是他等語，此有彰化縣警察局芳苑分局調查筆錄在卷可稽（參本院卷第30頁至第31頁）。則依上開調查筆錄內容所示，堪認員警於當日13時50分，前往彰化縣芳苑鄉新寶村○○○○○街00號，係先於該處所門外敲門後，疑似通緝犯之陳文和旋即自屋頂逃逸，警方始依其逃逸路線查訪並調閱路口監視器畫面而請證人指認是否該逃逸之人即為陳文和等情，是以員警雖於上開時間，前往彰化縣芳苑鄉新寶村○○○○○街00號處所，惟僅於上開處所敲門後，陳文和即已離去該處所，因此員警尚未為了發現「被告」而無票「進入」上開處所。嗣因陳文和逃脫未經緝獲，員警雖通知村長及轄區員警到場會同搜索，然而員警事後進入上址屋內之搜索即非基於發現被告之搜索目的而進入該處所。又依卷存資料所示，亦無從認定本件搜索係有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫之情形。況且，受執行人因通緝脫逃，經確認脫逃之人即為受執行人，且於沿其逃逸路追尋時，發現大量違法物品，始通知當地村長及派出所同仁到場陪同搜索一情，並據員警記載於搜索扣押筆錄「執行經過情形」欄，又如扣押物品目錄表編號1至54所示之安非他命等物之查獲地點係在扣押處所2樓廚房櫃子，編號87至102所示安非他命、海洛因、名片型土造手槍、子彈及彈殼等物之查獲地點係在扣押處所2樓防潮箱，編號119至120所示郵局儲金簿等物之查獲地點係在扣押處所1樓車庫冰箱等情，亦有扣押物品目錄表可稽，則各該物品之藏放地點亦與前述執行經過情形所敘沿其逃逸路追尋，發現大量違法物品一節有異，復以上開扣押物品之藏放位置，諸如櫃子、冰箱、防潮箱等處，又如何能夠目視可及？復且，被告尚未逮捕，亦無保護性掃描之問題。又本件員警於查緝無著後，縱發現可能有違法物品，亦未見其等釋明本件有何相當理由足認24小時內證據有可能偽造、變造、湮滅、隱匿等亟需迅速搜索之急迫情況，報請檢察官同意後逕行搜索，或由檢察官主動發動搜索而指揮員警對上址處所執行搜索，從而，本件搜索顯與刑事訴訟法第131條第1項、第2項之規定不符（況且，倘本件果係由檢察官依刑事訴訟法第131條第2項規定發動逕行搜索並指揮司法警察為之，依該條第3項規定之意旨，依法當由檢察官於實施搜索後3日內陳報法院，而非由司法警察為之）。

四、綜上所述，本件陳報人於104年6月17日15時26分至17時50分，在彰化縣芳苑鄉新寶村○○○○○街00號已實施之逕行搜索程序，於法尚有未合，應予撤銷。

五、末按違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第664號判例參照）。本件逕行搜索所扣得之證物是否有證據能力，仍應於具體個案審理時，依刑事訴訟法第158條之4規定，決定應否賦予證據能力，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第131條第3項後段，裁定如主文。