臺灣彰化地方法院108年度訴字第1203號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1203號

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

黃文宏

選任辯護人

黃楓茹律師

(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7636號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知愷他命（即Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，先由乙○○以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，雙方再相約於民國108 年7 月6 日上午9 時38分許，在彰化縣○○市○○路0 段000 號南興國小前，由甲○○出售價值新臺幣（下同）1,000 元之愷他命予乙○○施用，並當場收取現金1,000 元。

二、案經彰化縣警察局少年警察隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力之認定

㈠按刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年台上字第3011號判決意旨參照）。查被告與其辯護人雖主張員警詢問證人乙○○時，於指認犯罪嫌疑人時是問證人乙○○何人為被告甲○○，此問題有不當之暗示及不正訊問，而證人乙○○稱被告販賣給其之時間、次數都不清楚，又證人乙○○於警詢中陳述都是制式的回答「對」、「嗯」，沒有辦法自主連續完整陳述，且員警未撥放通訊監察之錄音，故主張證人乙○○於警詢之證述無證據能力等語。然證人乙○○於司法警察調查時之證述，就被告是否構成本案被訴犯罪之重要事項，與審判中之證述顯然不符（見本院卷第410 至425 、478 至482 頁）。經本院當庭勘驗證人乙○○警詢之錄影光碟（見本院卷第483 至490頁），詢問之警員態度平和、語氣平順，其作成筆錄之方式採一問一答，證人乙○○並無受到強暴脅迫或不當之詢問，員警於詢問結束時也有詢問證人乙○○所述是否實在，並告知筆錄看了沒有錯再簽名，證人乙○○於警詢時神色自若，有時甚至面帶笑容等情，均可認證人乙○○於警詢時並未受到何不正訊問，其證述均為其自由意志之陳述。又員警於指認犯罪嫌疑人時，雖是詢問證人乙○○哪一位是被告甲○○，然在提供犯罪嫌疑人照片供證人乙○○指認之前，其前面的詢問中已確認過通訊監察譯文中「留一千」的意思就是要跟甲○○買1,000 元的毒品愷他命，是在指認之前即已確認販賣毒品予證人乙○○之人即為被告，員警提供照片詢問證人乙○○何人為甲○○，自無不當誘導之情事。而警詢時雖未撥放通訊監察之錄音檔，然警詢時員警有先唸譯文之內容後才詢問通話內容何意，已足以特定問題的範圍並喚起證人乙○○之記憶，其訊問過程自無何不當之處。且審酌證人乙○○於司法警察詢問時之證述，係在本案犯罪事實發生後16日作成，相較於本院審理時據案發時已經過逾1 年4 月，當時記憶較新，遺忘的機率較低，而警詢時被告未在場，較無情誼壓力干擾之情況下為證述，所為陳述當較為坦然，又證人乙○○所稱其前後所述不一致之理由為本院所不採（詳後述），而該警詢筆錄對被告有關犯罪事實等事項之記載可認完整，再斟酌證人乙○○之證言為證明被告是否構成本案犯罪所必要，認證人乙○○於警詢之證述具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院106 年度台上字第75號判決意旨參照）。查被告與其辯護人雖主張偵訊時未撥放通訊監察之錄音，並爭執證人乙○○偵查中證述之證據能力等語。然證人乙○○於檢察官偵訊時之證述，業經具結，有證人結文可證（見偵卷第153 頁），並已由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰。是證人乙○○之證述均經具結而擔保其證述之真實性，且經本院當庭勘驗證人乙○○之偵訊光碟（見本院卷第153 至156 頁），檢察官訊問時態度平和，證人乙○○對答正常，並無異常狀況，檢察官於訊問時亦有確認警詢時證人乙○○所述是否為事實、員警有無用不法手段詢問、警詢及偵訊時是否會感到恐懼、害怕或有壓力、有無要求一定要講出或指認上游等有無為不正方法詢問時加以確認，且偵訊時檢察官亦有先提示通訊監察譯文供證人乙○○閱覽（見本院卷第154 頁），足以特定問題的範圍並喚起證人乙○○之記憶，其訊問過程自無何不當之處，並顯示證人乙○○於偵查中並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或因警詢時受有壓力，在影響其心理狀況致妨礙其偵訊時之自由陳述等顯不可信之情況下所為，而依其於偵查中陳述時之外部客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，是證人乙○○於偵訊之證述本屬有證據能力之證據，自得為認定本案被告犯罪事實存否之證據。

㈢本判決以下所引用作為認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，亦具證據能力，且均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案認定之用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告固坦承於案發當日有跟證人乙○○通話、見面之事實，此部分與證人乙○○之證述相符，並有本院108 年聲監字第440 號通訊監察書、108 年聲監續字第601 號通訊監察書、通訊監察譯文（見本院卷第83、85、91至92、492 頁）及扣案之蘋果廠牌iphone7 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）在卷可佐，此部分事實可堪信為真實。然被告矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，並於證人乙○○在本院證述後之最後1 次審理期日辯稱：1,000 元是要給證人乙○○的油錢，油錢是誰先到其就先給誰，只要（出陣）那天有開車的，其全部都會給油錢，淨香粉的部分，是那一天其有放在車上，到那邊主家有很多人跟其買，在警察局、開羈押庭的時候其身體不舒服，忘記那天有出陣，所以一直以為是淨香粉的錢，後來回到家其才想到那天是去出陣，其還問其妻是否有拿錢給（開車的人）他們，其錢都放在其妻身上，其才想到說那個是油錢，其記錯記成淨香粉。乙○○跟其去出陣沒有幾次，每次出陣或載其去醫院，其都會給乙○○油錢，這樣互動大約不到1 年，乙○○只要沒有油錢，油錢就是其出，乙○○有跟其買過淨香粉，次數幾次其不記得了，會直接跟其聯絡購買云云（見本院卷第425 、501 至502頁）。辯護人則為被告辯稱略以：108 年7 月26日證人乙○○之體內毒品反應為陰性，足認被告所辯可採云云。

㈡證人乙○○於警詢時證述：其之前有施用K 他命（愷他命）的習慣，使用方法是K 他命磨粉放進菸裡面點燃吸食，不太記得第一次何時用的，大概是106 年間，最近1 次應該就是那次通聯（108 年7 月6 日），拿到東西在車上邊開停在路邊用的，譯文中「你留一千給我」的意思是跟甲○○買1,000 元的K 他命，其跟甲○○買大概是從去年年初開始，都是買K 他命，每次都1,000 元，總共加起來5 、6 次，其自己絕對沒有販賣毒品，施用毒品是要放鬆心情等語（見本院卷第483 至490 頁）。於偵查中則證述：其在警詢時講的都是事實，警察沒有用不法手段詢問或逼其講出上游、指認他人，現在在偵查中回答也沒有感到恐懼、害怕或壓力，其跟甲○○該次的通話就跟筆錄說的一樣，就是其跟甲○○購買1,000 元的愷他命，「留一千給我」就是留1,000 元的愷他命的意思，一般交易不會講出名稱，是代號，該次有交易成功，其記得時間是108 年7 月6 日是因為通聯上面有時間，當日通話完就約在南興國小外交易，是一手交錢一手交貨等語（見本院卷第154 至156 頁）。然其於本院審理時翻異前詞，證稱：其之前在警詢、偵查講的都不實在，案發當日其要跟甲○○去東勢出陣頭，其要跟甲○○拿1,000 元的油錢，「留一千」就是要拿1,000 元油錢的意思，因為那天是甲○○的場，所以其要跟甲○○拿油錢，當日是要去臺中東勢一間叫「池王府」的廟出陣頭，其是開車去，被告也有去，是各開一台車，其出發前有在南興國小門口跟甲○○拿1,000 元的油錢。其本身沒有在施用愷他命，警詢其說是要買愷他命，是因為警察說趕快認一認就可以走了，其太太那時候懷孕情緒很不穩定，所以其想趕快回去照顧太太，當時沒有考慮偽證罪，只想趕快回家，事實就是要拿油錢，其回家後才知道販賣毒品這麼嚴重，所以這次來作證才要趕快釐清，其不知道淨香粉是什麼東西，也不瞭解甲○○有在做販賣淨香粉的生意，沒有跟甲○○買過淨香粉，也沒有施用過愷他命或任何一種毒品，其在警局說其有施用過毒品，是因為警察講的都是有關毒品案的，為了要認一認，其就也說其有施用等語（見本院卷第411 至424 頁）。查，證人乙○○雖於審理時證稱其未施用過毒品，也沒有跟被告買毒品，警詢時是因為講的都是毒品案件其為了認一認才會承認自己有施用毒品等語。然警詢時員警在詢問本案案情之前，先詢問證人乙○○有無施用毒品的習慣、如何使用時，證人乙○○是自己回答其施用K 菸的方式是將K 他命磨好裝進去，不太記得何時第一次施用，2 年前的樣子等語，並非由員警講出如何施用及施用何種毒品再由證人乙○○應和，如未曾接觸、施用毒品之人，實無法詳細的回應如何施用愷他命，是應認證人乙○○確有施用愷他命之經驗，始能於員警詢問時加以回應。而證人乙○○雖稱其警詢不知道指稱他人販賣毒品是重罪，後來才知道所以審理時作證趕快釐清等語。然販賣毒品為重罪一事，實為一般成年人甚至是國中以上學生之基本常識，且觀之整份警詢筆錄，員警自始至終都是詢問證人乙○○本身施用毒品之經歷、與被告通聯內容及交易過程、之前有無跟其他人購買過毒品等，並未提及或詢問證人乙○○是否有販賣毒品給他人，證人乙○○卻在警詢最後自己澄清說其絕對沒有販賣毒品，只是好奇、放鬆心情等語，顯然證人乙○○確實知悉販賣毒品為重罪，為避免自己也被員警認為有販賣毒品之嫌疑，始在最後向員警澄清自己並無販賣毒品，是證人乙○○稱不知販賣毒品為重罪才會誣指被告販毒，顯然是為被告脫免罪責之詞。又偵訊時檢察官訊問證人乙○○為何不講出名稱是要買愷他命，這樣被告怎麼知道是什麼意思，是否被告說不要講出名稱等語時，證人乙○○回答「留一千」是代號，一般交易不會講出名稱等語。此情亦與一般毒品交易之通訊監察譯文中，販毒者與購毒者之間幾乎不會說出要購買之毒品名稱，而只會以代號稱之，或是直接約定見面之時間地點，以防電話被監聽時被查獲販毒之實務常態相符，且「留一千是代號」亦為證人乙○○自己回應檢察官之用語，並非檢察官詢問之問題或是暗示所得之答案，可見證人乙○○確實有施用及購買毒品之經驗，始能知悉購毒者之習慣。是應認證人乙○○於警詢、偵訊之證述均係證述向被告購買愷他命，亦與被告於最後1 次審理前，歷次辯稱是購買淨香粉不一致，且證人乙○○於警詢、偵訊證述時間亦距離案發時間較近，亦符合常情，而較其審理中之證述為可採。

㈢被告雖以前詞置辯，然查，被告於108 年7 月22日接受警詢、偵訊及羈押庭訊問，警詢時稱該「留一千」是證人乙○○要向其購買淨香粉大約1,000 元的意思；偵訊時則稱當天跟證人乙○○約在南興國小是要去出陣，當天其要帶其子去報到；羈押庭時亦稱當日其帶其子去新生報到，下午要去東勢出陣頭，當天只有帶出陣的東西，譯文提到的1,000 元是其在做香料直播買賣等語。本院108 年11月27日之準備程序時則稱當日乙○○打電話請其保留淨香粉，一罐是1,000 元，淨香粉的使用方法是倒在香爐裡點火焚燒，供奉給神明聞的，當日證人乙○○與其一起去臺中東勢出陣頭，早上其先帶其子去新生報到，報到完其與證人乙○○約在南興國小碰面一起出發，但早上沒有完成交易，是當天出完陣頭之後，晚上回來的路上，其才將淨香粉交給證人乙○○等語（見7636號偵卷第23、165 至166 頁、聲羈卷第26頁、本院卷第46至47頁）。而證人乙○○於警詢、偵訊均稱該「留一千」是指購買愷他命的錢，至109 年10月27日本院審理時始改證稱該「留一千」是指當天其要跟被告去臺中東勢的池王府出陣頭，那是被告的場子，其要跟被告拿1,000 元的油錢去加油，要出陣時身上也沒錢，只好先跟被告拿等語。而由被告歷次供述可知，被告於接受偵訊、羈押訊問之當日，即已明確說出其當日是與乙○○約在南興國小要去台中東勢出陣頭、乙○○是購買1,000 元的淨香粉，並無被告所述因其接受羈押庭訊問時因身體不適，故忘記案發當日其與乙○○是去出陣頭之情。而果如被告所稱，只要出陣有開車的人，其全部都會給油錢，且乙○○跟其出陣或載其去醫院，其也都會給油錢的話，給油錢之行為既已成為慣例，依被告的回答可知，被告也明知當日與證人乙○○相約在南興國小的目的是要出陣，自無可能在警詢、偵訊及羈押庭訊問時均誤認該1,000元是購買淨香粉。且證人乙○○證稱其從未跟被告購買過淨香粉，其不太知道淨香粉是什麼東西，也不瞭解被告有在做販賣淨香粉的生意等語（見本院卷第421 頁），此與被告所稱證人乙○○曾向其購買過幾次淨香粉亦不相符。另108 年7 月6 日8 時34分之通訊監察譯文中。證人乙○○先說：「你可以留一千阿給我」，被告：「什麼東西」，證人乙○○：「你可以留一千給我」，被告：「留什麼給你」，證人乙○○：「一千」，被告：「一千？」，證人乙○○：「一千」，被告「好」、「沒加油啦、沒有問題」，證人乙○○則有笑聲回應（見本院卷第92、492 頁）。由上開通訊監察譯文可知，雙方就到底要1,000 元的什麼東西，來回確認了好幾次，證人乙○○都未明講要留的1,000 元是什麼東西，如確實是要1,000 元的油錢，且如被告所說證人乙○○只要跟其出陣或載其去醫院，其都會給油錢的慣例，證人乙○○大可直接於電話中明講是要油錢，且2 人在同日即上一通8 時28分的電話中已相約在南興國小見面（見本院卷第91至92頁通訊監察譯文），證人乙○○亦無必要在見面之前再次打電話向被告要油錢。且2 人對話中可能跟「油錢」相關之用語，亦只有被告在對話最後所說的「沒加油啦、沒有問題」，此亦非證人乙○○所說，應認被告所稱的「沒加油啦」為雙方之默契或暗語，與油錢並不相關。又被告辯護人雖提出「山城邱家池王府祈安繞境大典海報」1 張（見本院卷第441頁），為被告辯護稱被告與證人乙○○案發當日相約於南興國小見面是為了要一起去臺中東勢之「池王府」出陣，並非要交易毒品云云。然縱使被告及證人乙○○於案發當日確實要至臺中東勢之「池王府」出陣，並相約於當日早上在南興國小見面一同出發，仍無礙於2 人於當日早上先在南興國小交易毒品後，再分別開車至臺中東勢出陣，是上開辯詞亦無可採。綜合上情，應認證人乙○○於警詢、偵訊時證稱「留一千」是要購買1,000 元的愷他命，一般毒品交易不會講出名稱，「留一千」是代號等語，始為真實且與常情相符，而被告在警詢、偵訊、本院準備程序中供述「留一千」是要購買淨香粉，乃臨訟編纂之詞，直至證人乙○○於本院審理當庭改證稱是油錢後，被告亦翻異前詞，改稱該1,000 元是給證人乙○○之油錢，顯無可採。另本案案發之日為108 年7月6 日，而證人乙○○製作警詢筆錄並接受採尿之時間為同年月22日，有彰化縣警察局少年隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單可佐（見7636號偵卷第195 頁），其採尿時間距離案發時間已16日，且證人乙○○於警詢時證述其本案向被告購買毒品後，係在案發當日施用等語，是縱使證人乙○○之濫用藥物檢驗報告檢驗結果為陰性，亦無從證明被告並無為本案販賣第三級毒品之犯行，併予敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告有如犯罪事實所示之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定業於109 年1 月15日修正，並於同年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果後，修正後第4條第3 項規定提高罰金刑部分之最高刑度，顯然未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項揭示之「從舊從輕」原則，自應適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3項之規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品之行為不僅危害社會治安與國人身心健康甚鉅，亦為國法所厲禁，竟漠視法令禁制，戕害他人健康，欠缺守法觀念，自應嚴予非難，且被告於108 年5 月28日甫因販賣第三級毒品罪經檢察官起訴，該案並經本院以108 年度訴字第623 號判決被告販賣第三級毒品有罪確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告竟於該前案起訴後，再犯本案之販賣第三級毒品罪，更應嚴予非難，且被告犯後矢口否認犯行，難認其犯後態度良好，暨其自述國中畢業，已婚、有1 名7 歲之子，現無業，入監前在賣佛具，現在沒有在賣了，一周要洗腎3次，無人需要其照顧扶養（見本院卷第506 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收

㈠被告本案販賣毒品之所得為1,000 元，此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，對被告宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告行為後，毒品危害防制條例19條規定業於109 年1 月15日修正，並於同年7 月15日生效。本次修正新增第19條第3項之規定，然並未修正第19條第1 項之規定，爰毋庸比較新舊法，先予敘明。被告扣案之蘋果廠牌IPHONE7 行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告所有，作為本案販賣第三級毒品聯絡使用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，對被告宣告沒收。

㈢扣案之愷他命3 包、梅餅2 顆、FM2 4 顆、有殘渣之夾鏈袋、全新夾鏈袋、電子磅秤、K 盤等，被告供承為前案搜索時沒有查到的，與本案無關（見本院卷第498 頁）。本院審酌本案犯罪時間為108 年7 月6 日，然本案搜索之日期為108年7 月22日，距離犯罪時間已相距逾2 周，又無證據證明扣案之愷他命3 包為被告本案販賣所剩下；另其餘上開扣案之物品亦無證據證明與本案犯行相關，爰不予宣告沒收，併予敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，以臉書messenger 聯絡少年蔡○○（92年8 月生，真實姓名年籍資料詳卷），雙方再相約於108 年1 月14、15日、16日其中之2 日之晚間8 時許至9時許，分別出售價值1,000 元之愷他命予少年蔡○○，並當場收取現金1,000 元共2 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又依據認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人少年蔡○○於警詢不利於被告之證述，為其主要論據。

四、被告固坦認其確實曾販賣第三級毒品愷他命予少年蔡○○2次，然堅詞否認有上開檢察官起訴之販賣犯行，辯稱其販賣毒品給少年蔡○○的2 次就是前案即本院108 年度訴字第623 號判決附表編號14、15的那2 次等語。辯護人亦為被告辯稱依被告之病歷，108 年1 月14日、16日被告均在秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院進行血液透析治療，無法進行毒品交易，如認108 年1 月15日當日交易2 次亦與經驗法則相違背，請為免訴或無罪判決等語。

五、本院查：

㈠本院108 年度訴字第623 號判決附表編號14、15認定被告曾販賣毒品予證人蔡○○2 次，時間為108 年1 月24日中午12時59分許前某時曾販賣4 包毒品咖啡包，及108 年3 月8 日晚上10時30分許後某時販賣愷他命及毒品咖啡包各2 包予證人蔡○○，然本件檢察官起訴被告係於108 年1 月14、15、16日中之2 日晚間8 至9 時，各販賣1 包價值1,000 元之愷他命予證人蔡○○，共計2 次，其時間、地點、交易之毒品均有異，難認與前案係相同之犯罪事實，合先敘明。

㈡證人蔡○○於108 年1 月17日之警詢時證稱：其在當日凌晨所施用之愷他命是在同年月16日晚上10時許，先以通訊軟體微信向鄔博丞聯絡後在約在花壇國小附近以1,100 元購買重量約1 公克的愷他命，其只跟鄔博丞買過1 次等語。於同年月25日之警詢時證稱：毒品是向鄔博丞購買的，是用臉書聯繫的，購買一小包愷他命為1,000 元及1,100 元，重量不清楚等語。同年3 月4 日之警詢證稱：其之前警詢證述有部分不屬實，其跟鄔博丞購買愷他命的地點是在鄔博丞住家2 樓的房間內交易的，先用其手機通訊軟體微信跟鄔博丞聯絡，內容是其要叫小姐一位，是購買毒品的代號，之後騎車到福興鄉鄔博丞住處交易等語。同年3 月15日警詢時證稱：員警所提示之被告手機內108年1月24日、25日通訊軟體iMessage對話紀錄及108 年3 月8 日的微信對話紀錄是其與被告的對話，詳細時間地點其都忘記了，只知道是購買毒品跟被告的對話，其買愷他命跟咖啡包，價格跟數量都忘記了，iMessage對話中的雞腿代表愷他命，飲料代表咖啡包，其知道咖啡包裡面是毒品；微信對話中的2 隻是代表愷他命要2 包，2瓶燒酒是2 包咖啡包，3 是指價格總共3,000 元等語。同年3 月11日警詢時則證稱：其於108 年1 月17日警詢證述有部分不屬實，其所施用之愷他命不是向鄔博丞購買的，而是向被告購買的，時間是在108 年1 月14、15、16日這3 天晚上8 至9 時許，地點在被告家外面巷子口，每次以1,000 元購買1 小包愷他命，重量約1 公克，其之前因為與鄔博丞有3,000 多元的債務及仇恨，所以其向警方誣陷鄔博丞販賣毒品等語。同年4 月9 日偵訊時證稱：108 年1 月24日、25日通訊軟體iMessage對話紀錄是其與被告購買毒品後之對話，其跟甲○○買，其買愷他命跟咖啡包，大概是4 包咖啡包，大約是2,000 元，對話是在講之前買毒品時欠被告錢要還錢的事，交易時間其無法確定，只知道是晚上；108 年3 月8 日的微信對話紀錄是其與被告的對話，對話後沒多久就約在花壇火車站前面購買2 包愷他命跟2 包咖啡包等語。109 年10月27日於本院審理時則證述：其之前有跟被告買過毒品愷他命，是用微信聯絡，有欠被告2,000 元，有無在108 年1 月14、15、16日3 日內跟被告交易毒品，其忘記了，也忘記曾經跟警察說毒品不是跟鄔博丞買的、是跟被告買的，有無誣陷鄔博丞、有無跟鄔博丞買過毒品、當初為何會改口說毒品是跟被告購買的其也都忘記了，因為時間太久了，如果筆錄是這樣寫那就應該是，因為其現在想不起來了。其只記得其要跟被告購買毒品的話，會先用通訊軟體跟被告聯絡，應該有跟被告買過愷他命、咖啡包，只記得有種毒品代號叫「小姐」，其餘都忘記了等語（見7636號偵卷第27至39頁、本院卷第367 至368 、371 至386 、425 至435 頁）。

㈢核對上開證人蔡○○之證述可知，證人蔡○○多次警詢、偵訊之證述前後不一，而於本院審理時則證述其已記憶不清。其於108 年1 月17日、25日、3 月4 日均證述其108 年1 月17日遭員警查獲持有、施用愷他命，其施用之毒品愷他命來源為鄔博丞，同年3 月15日之警詢雖證述其有跟被告購買愷他命及咖啡包，然其證述之交易內容為108 年1 月24日、25日之iMessage對話紀錄，其有跟被告購買愷他命跟咖啡包，但無法證述其交易之時間及地點，只能確認在對話之前有購買毒品，因當場未給付款項，故於108 年1 月24日表示要還錢之事。然於同年3 月22日之警詢中，證人蔡○○卻改證稱其1 月17日之警詢證述有誤，該次之毒品來源為被告而非鄔博丞，亦證述出交易之時間地點即檢察官本案所起訴之犯罪事實，證人蔡○○前後證述顯然不一致，無從佐證其為何於案發2 個多月後翻供其毒品來源之依據，且證人蔡○○於本院審理時均表示記憶不清、依其警詢筆錄為準，本件又除證人蔡○○之證述之外並無任何其他證據（包含通訊監察譯文、現場交易照片）足以補強證人蔡○○之證述，是被告既否認此部分犯行，證人蔡○○之證述又有前後歧異、矛盾，且不合乎常情之瑕疵，則被告是否確有檢察官起訴所指之上開犯行，亦有疑問。

六、從而，檢察官就被告涉犯上開販賣第三級毒品愷他命予證人蔡○○部分，所提出之證據資料及指出證明之方法，尚未達於一般之人均可得確信被告確有此犯行，而無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成被告此部分被訴犯行有罪之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分販賣第三級毒品罪犯行，自屬不能證明其有此部分之犯罪行為。依首揭之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事法原則，本院認被告被訴此部分之犯罪尚屬不能證明，應依法為被告此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官劉欣雅到庭執行職務。