臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

黄嘉慧

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第14466號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告黄嘉慧明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於民國112年1月4日19時25分許為警查獲前之某時許，在彰化縣○○市○○路0段000巷00弄0○0號居處，自其友人蔡松諺無償取得第二級毒品大麻1包而無故持有。嗣於112年1月4日19時25分許，為員警持本院核發之搜索票，至上址處所執行搜索，當場扣得被告所有上開第二級毒品大麻1包（驗餘淨重0.3300公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。再按因施用而持有第二級毒品（未達純質淨重20公克），其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為經裁定執行觀察、勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決（最高法院98年度台非字第302號判決、94年度台非字第180號判決意旨參照）。末按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。行為人倘有多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個觀察、勒戒，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次觀察、勒戒程序之效力所及，而不另論罪。又毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用一、二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定之效力均應及於被告於觀察、勒戒執行前，為施用其他第一、二級毒品而持有毒品之行為，而不應再予單獨追訴處罰，否則一方面為使「初犯」或「3年後再犯」施用一、二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就其為施用其他第一、二級毒品而持有毒品之低度行為再行追訴處罰，就「初犯」或「3年後再犯」之被告同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法本意（最高法院98年台非字第302號、臺灣高等法院108年度上易字第401號、臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第292號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠被告前於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度毒聲字第101號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於98年12月16日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第391號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年後，於111年1月2日15時許，在臺中市○區○○路0段0號之優勝美地汽車旅館，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃吸食器內點燃吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，而犯施用第二級毒品之罪，經臺灣臺中地方法院於111年3月29日以111年度毒聲字第310號裁定送觀察、勒戒，於112年1月5日入勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於112年2月16日執行完畢出所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第38號不起訴處分確定，有上開裁定書、不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。另於111年6月19日12時許，在彰化縣○○鄉○○路000號永靖成功紀念館之廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，而犯施用第二級毒品之罪，雖經本院於111年10月7日以111年度毒聲字第627號裁定送觀察、勒戒，然因與臺灣臺中地方法院111年度毒聲字第310號裁定適用同一觀察、勒戒程序，而僅需執行其一，故臺灣彰化地方檢察署檢察官就被告上開111年6月19日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，以適用同一觀察、勒戒程序簽結，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

㈡被告於上開111年度毒聲字第310號裁定之觀察、勒戒執行完畢前（即112年2月16日前）之112年1月4日19時25分許，在上開居處，為警查扣持有晶體3包（雲林縣警察局扣押物品目錄表編號30）、煙草1包（雲林縣警察局扣押物品目錄表編號31）等物。被告於警詢及本院準備程序時供稱：這些扣案物均為其所有，且其均有施用過，其於112年1月4日0時許，在上開居處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，於同日18時許，在上開居處，以將第二級毒品大麻以捲菸點燃吸食煙霧之方式，施用第二級毒品大麻1次，這些都是蔡松諺在被搜索（即112年1月4日19時25分許）前2、3日給其的；其大麻是用小量的，不知道為什麼驗尿沒有驗出來等語（見毒偵字第29、30頁；本院卷第255、256、257頁)。而扣案之晶體3包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，鑑定結果均檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重為2.8686公克、0.6421公克、1.7065公克，扣案之煙草1包經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，鑑定結果檢出第二級毒品大麻，驗餘淨重為0.3300公克，有衛生福利部草屯療養院112年2月3日草療鑑字第1120100294號鑑驗書存卷可考（見毒偵卷第56、57頁）。而被告於112年1月5日0時20分許，經警採集其尿液送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命、MDMA陽性反應等情，有自願受採尿同意書、代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可考（見毒偵卷第103、105、107頁）。又就被告上開112年1月4日施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣彰化地方檢察署檢察官認係上開111年度毒聲字第310號裁定之觀察、勒戒前所為，無再行聲請裁定觀察、勒戒之畢業，而予以簽結，於112年1月4日19時25分許為警扣得之第二級毒品甲基安非他命3包，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官單獨聲請沒收銷燬，經本院以112年度單禁沒字第217號宣告沒收銷燬，有臺灣彰化地方檢察署112年8月4日彰檢曉典112毒偵1000字第1129037003號函、本院112年度單禁沒字第217號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

㈢被告就於112年1月4日19時25分許為警同時查獲所持有之第二級毒品甲基安非他命3包、第二級毒品大麻1包等物之來源與用途，於警詢及本院準備程序均供稱：均係其施用所剩、係被搜索前2、3日向蔡松諺所取得等語（見毒偵字第29、30頁；本院卷第255、256、257頁)。本案檢察官並未提出任何扣得之第二級毒品甲基安非他命3包、第二級毒品大麻1包乃被告分開取得後持有，或持有之目的非供自身施用之證據，而蔡松諺於112年1月4日某時，將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命、大麻、第三級毒品咖啡包無償轉讓予被告施用各1次等情，亦經臺灣彰化地方檢察署檢察官以112年度偵字第1023、6471、7796號提起公訴，有上開起訴書在卷可稽（見本院卷第105至123頁），基於罪疑有利被告之原則，足認扣得之第二級毒品甲基安非他命3包、第二級毒品大麻1包確為被告基於供自身施用之目的，同時向「蔡松諺」所取得後持有。

㈣按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。另若同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故應論以施用第二級毒品罪一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果意旨參照）。從而，被告於112年1月5日經警採集尿液送驗，其尿液雖僅驗得安非他命、甲基安非他命、MDMA陽性反應，而未驗得大麻陽性反應，然被告上開112年1月4日施用第二級毒品（甲基安非他命）犯行，既經臺灣彰化地方檢察署檢察官認行為時點係於被告送觀察、勒戒之前所犯，而為上開111年度毒聲字第310號裁定之觀察、勒戒效力所及，無再行聲請裁定觀察、勒戒之必要，而逕予簽結，而被告係同時向蔡松諺取得扣得之第二級毒品甲基安非他命3包、第二級毒品大麻1包並持有之，且甲基安非他命、大麻同屬第二級毒品，侵害社會法益同一，僅論以單純一持有第二級毒品罪，則被告施用第二級毒品，其持有第二級毒品（包含持有第二級毒品大麻）之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，是被告被訴持有第二級毒品大麻犯行，應為前述施用第二級毒品甲基安非他命犯行所吸收，自不得再就低度之同時持有第二級毒品大麻行為重行起訴。是公訴意旨所指被告持有第二級毒品大麻之犯行，既為施用第二級毒品犯行所吸收，且該施用第二級毒品犯行亦為上開觀察、勒戒效力所及，檢察官另行起訴於法有違，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理判決。

四、沒收部分：

㈠按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條定有明文。是刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質，換言之，沒收非必定從屬各罪主刑之下併予宣告。

㈡經查，扣案之煙草1包經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，鑑定結果檢出第二級毒品大麻，驗餘淨重為0.3300公克，有衛生福利部草屯療養院112年2月3日草療鑑字第1120100294號鑑驗書存卷可考（見毒偵卷第57頁），足認上開扣案物屬第二級毒品大麻無訛，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開第二級毒品大麻之包裝袋，無論如何均無法與所盛裝之第二級毒品大麻完全析離，亦應視為毒品之一部，均併依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，此部分自無庸宣告沒收銷燬之，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官高如應提起公訴，檢察官鍾孟杰到庭執行職務。