臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

陳俊宏

被告

林政龍

被告

汪德群

被告

林宥勝

共同選任辯護人

許家瑜律師

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5814號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳俊宏、林政龍、汪德群、林宥勝4人均未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，竟分別自民國111年4月間、同年12月間、同年12月間及同年12月間之某日時起，均至112年3月2日下午3時許為警查獲時止，在位於彰化縣○○市○○路0段000號之「汪汪選物販賣機店」（下稱本案店家）內，各自擺放編號3、4、5、31號之選物販賣機（下分別稱3號機臺、4號機臺、5號機臺、31號機臺，並合稱本案機臺），並均以每次投入新臺幣（下同）10元硬幣各歸被告4人分別取得所有後，若消費者控制本案機臺之取物爪夾取機臺內之物品，除取得所夾取之物品外，另可自機臺上之戳戳樂抽獎盒隨機戳取摸彩券，如戳取出之摸彩券編號與放置在機臺上方價值不等之商品對應編號相同，便可另兌換取走該商品，如無對應編號相同情形，則僅取走夾取之商品，而變更本案機臺之遊戲方式，使之成為未經評鑑之電子遊戲機而經營，並以此無法預先知悉欲夾取商品之內容及價值，而屬不確定操作結果之方式，與投幣把玩之不特定人賭博財物。因認被告4人涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依同條例第22條處罰之非法經營電子遊戲場業罪嫌及刑法第266條第1項之普通賭博罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判決先例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決先例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告4人涉犯上開罪嫌，無非係以被告4人於警詢及偵查中之供述、現場及扣押物品照片、彰化縣政府112年2月21日府綠商字第1120044586號函、經濟部同年月6日經商字第11200519280號函、107年6月13日經商字第10702412670號函、108年5月6日經商字第10802405230號函、同年4月9日經商字第10802406360號函及扣案如附表各編號所示之物為其主要論據。訊據被告4人固均坦承有於上開時、地擺放本案機臺之事實，惟否認有何非法經營電子遊戲場業及賭博等犯行，均辯稱：我沒有賭博，只是單純擺放選物販賣機等語；辯護人則為被告4人辯護稱：本案機臺與店內其餘選物販賣機之型號相同，均有保證取物功能，亦無明顯改裝，被告4人僅增加戳戳樂促銷活動，並無變更本案機臺之結構、軟體、操作方式及流程，目的也僅在提高消費意願，並無改變對價取物之性質而無射悻性等語。經查：

㈠被告4人皆未領有電子遊戲場業營業級別證，且先後自111年4月間、同年12月間、同年12月間及同年12月間之某日時起，各自在本案店家擺設本案機臺等事實，業據被告4人於警詢、偵查、準備程序及審理時供承在卷（見偵卷第13-65頁、第260-265頁、本院卷第135-137頁、第176頁），並有現場及扣押物品照片47張在卷可稽（見偵卷第107-115頁、第119頁、第123-149頁），是此部分之事實，固可認定。

㈡公訴意旨認被告4人涉犯非法經營電子遊戲場業罪嫌部分：

⒈按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；反之，倘非屬電子遊戲機則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而依該條例第22條科以刑責之理。

⒉電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，具有相當參考價值，更構成人民值得保護之信賴，司法機關應予尊重。而「選物販賣機」因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機：①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑥機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」（見偵卷第159-162頁）。是如行為人擺放之機具合於上開要求項目，經濟部設立之評鑑委員會即認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。公訴意旨所舉彰化縣政府112年2月21日府綠商字第1120044586號函及經濟部同年月6日經商字第11200519280號函，雖以本案機臺「外觀被遮蔽未能清楚得知機具名稱」、「夾取物品後另可摸彩兌獎之遊戲方式與經濟部評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別」為由，認屬電子遊戲機，惟：

⑴觀諸前開現場及扣押物品照片（見偵卷第107-115頁、第119頁、第123-149頁）之內容可知，被告4人各自在本案機臺內擺放商品之種類為玩具、公仔、喇叭等3C產品及保溫杯等生活用品，非屬現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等物，且本案機臺內均無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，與上開要求項目④、⑥核無不符。

⑵本案機臺之玻璃櫥窗均為透明且無遮擋，可供消費者於投幣夾取前查看商品之內容並評估價值，此有前開現場及扣押物品照片在卷可參，可認被告4人均係提供一望即知之明確商品供顧客夾取，與一般選物販賣機之遊戲方式並無二致，並無商品內容及價值不確定之情形。至本案機臺上方固均設置有戳戳樂抽獎盒供消費者戳取摸彩券另行兌換商品，惟被告4人於準備程序中均稱：消費者須成功夾取機臺內之商品後，始可戳取摸彩券兌獎等語（見本院卷第135-137頁），此核與員警所製作本案機臺之蒐證概況（見偵卷第11-12頁）內容相符，尚無僅提供摸彩券作為商品供消費者夾取之情形，且此種消費附帶抽獎之模式對消費者並無不利，亦不致影響商品內容及價值之明確性，與上開要求項目③亦無不符。

⑶被告4人所各自擺設之3號機臺、4號機臺、5號機臺及31號機臺，分別設有1,080元、1,080元、1,380元及1,280元之保證取物金額，此據被告4人供明在卷（見本院卷第177頁），核與卷附現場照片（見偵卷第107-113頁）中本案機臺螢幕顯示之選物金額門檻相符，可認本案機臺確均設有保證取物功能，且對保證取物之金額皆有充分揭露。而本案機臺所設定之上開保證取物金額雖均超過790元，且被告陳俊宏、汪德群、林宥勝於審理時亦自陳有所提供商品價值少於保證取物金額70％之情形（見本院卷第177頁），然上開要求項目①、②，無非係藉由訂定保證取物金額上限、限定商品市場實際價值不得與保證取物金額差距過大等標準，以降低選物販賣機或夾娃娃機之射倖性，本案機臺既均設定有保證取物功能及保證取物金額，即可確保消費者得以投幣換取夾取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，消費者於觀察機具內陳列商品，並斟酌保證取物金額後，得以決定是否投幣以夾取商品，或於未夾中商品後決定是否繼續投幣，則消費者是否投幣、花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值，均取決於消費者主觀之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物功能，再參以被告4人進貨商品之成本加計經營本案機臺所需如租金等其他支出，及其等所欲獲取之合理利潤，亦難認被告4人所提供商品之價值與保證取物金額間，有顯不相當之情事，自難認與上開要求項目①、②相違。

⑷本案機臺正面所標示之機具名稱「選物販賣機II代」，皆因被告4人分別設置戳戳樂抽獎盒而有所遮擋等情，固有前開現場照片在卷可佐（見偵卷第107-113頁）。惟細觀前開現場照片（見偵卷第107-123頁、第127-129頁、第133-137頁、第141-145頁、第149頁）之內容可知，本案機臺與擺放在本案店家之其餘機臺均為框體黃色且尺寸、圖樣相同之機臺，機臺下方控制桿、取物鍵、螢幕、投幣孔及取物孔之位置亦屬一致，是消費者應可藉本案店家其中編號6、32號等機臺，辨別得知本案機臺之機具名稱與之同為「選物販賣機II代」，對於消費者判斷本案機臺是否符合「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物原則尚不生影響，堪認與上開要求項目⑤無違。

⒊至公訴意旨其餘所舉之經濟部108年5月6日經商字第10802405230號函暨其附件、同年4月9日經商字第10802406360號函，僅分別記載主管機關取締非法電子遊戲場業所採措施暨流程，及敘明選物販賣機應申請評鑑始得擺放營業、機具結構或軟體經修改後將視為新型機種應重新申請評鑑、地方政府稽查機具是否評鑑通過之方式等旨，皆不足憑為不利於被告4人之認定。從而，本案機臺應均合於上開要求項目，性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機無訛，被告4人所為難認違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而以同法第22條之非法經營電子遊戲場業罪相繩。

㈢公訴意旨認被告4人涉犯賭博罪嫌部分：

⒈按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。

⒉選物販賣機於投幣至所設定之「保證取物」價格前，能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，已與賭博之定義未合。而本案機臺均設有保證取物之功能，既如前述，則本質上仍屬消費者選物付費以取得所販售商品之對價取物消費模式，自不具有射倖性或投機性，即便被告4人各自在機臺上設有戳戳樂抽獎盒，供消費者在夾取機臺內物品後，可另戳取摸彩券，而有額外獲得兌換機臺上方商品之機會，此等銷售模式亦與一般店家於販售商品時所附帶之抽獎活動並無差異，尚難評價為賭博行為。復觀諸卷附扣押物品照片（見偵卷第125頁、第131頁、第139頁、第147頁）可知，本案機臺摸彩可兌得之商品種類為公仔、遙控車及喇叭等物，各該商品之價值依卷存證據，難認與被告4人各自所稱之100至700元、200元、100至300元、100至200元（見本院卷第177-178頁）明顯不符，而均在本案機臺保證取物之價格範圍內，無從遽認被告4人有何賭博之行為，自難以刑法第266條之賭博罪相繩。

四、綜上所述，被告4人是否有公訴意旨所指非法經營電子遊戲場業及賭博等犯行，均尚有合理之懷疑，公訴人所舉前開證據，尚不足為被告4人有罪之積極證明，無從說服本院形成被告4人有罪之心證，即不能證明被告4人犯罪，揆諸前開規定，自應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文哲提起公訴，檢察官簡泰宇到庭執行職務。