臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第八七九號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第八七九號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵緝字第

一一九、九十二年度毒偵字第一六二○號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月十日，以八十七年度偵字第八二五六號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自九十一年十一月二十八起至九十二年六月五日止，連續自小客車上（停在彰化縣境內），將第一級毒品海洛因摻入香煙中點燃產生煙霧再予吸用之方式，施用第一級毒品海洛因多次；以將安非他命置於玻璃管內燒烤產生煙霧再予吸用之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十一年十一月二十七日二十三時三十分許，為警在在彰化縣秀水鄉安東村枋林巷八弄五十六號查獲；另於九十二年六月五日十七時十分許，為警在彰化縣福興鄉○○村○○街七十一之二十九號前查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因二小包（合計淨重○‧六五公克）、第二級毒品安非他命二小包（合計毛重○．七公克）、安非他命玻璃吸食管一支、摻有海洛因香煙一支、塑膠斜口吸管二支等物。經依本院九十一年度毒聲字第三一六四號裁定送臺灣彰化看守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。

二、案經彰化縣警察局員林、二林分局先後報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭犯罪事實業據被告甲○○坦白承認，其為警採集之尿液，先後送請彰化縣衛生局檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該局煙毒尿液檢驗成績書二紙附卷可稽。而扣案之白色粉末二小包，經法務部調查局鑑定結果確為海洛因無誤，有該局九十二年七月十日調科壹字第一四○○○九四○二號鑑定通知書在卷可佐，此外復有海洛因二小包、摻有洛因支香煙一支、安非他命二小包（毛重○‧七公克）、玻璃吸管一支、塑膠吸管二支扣案可資佐證，被告施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之事證堪以認定。被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月十日，以八十七年度偵字第八二五六號為不起訴處分確定，後因本件施用毒品案件，送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向等情，有不起訴處分書一份、台灣彰化看守所附設勒戒處所九十二年六月二十三日彰所戒字第○九二○○○一二一五號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等資料在卷足憑，本件事證明確，被告二犯施用毒品之犯行應堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告分別持有第一、二級毒品之低度行為應各為其施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。其前開所犯二罪間，犯罪構成要件不同，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪次數、動機、目的、方法、不知珍惜身體，犯罪所生危害，現於戒治處所戒治中及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至於扣案被告所有之海洛因二小包（合計淨重○‧六五公克）、摻有海洛因支香煙一支、安非他命二小包（合計毛重○‧七公克），係屬第一、二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；玻璃管一支、塑膠吸管二支，為被告所有供犯罪所用之物，併予宣告沒收。

三、末按刑法第七十九條之一第一項規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第三項規定：依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯。要言之，設如犯甲、乙二罪在合併執行之情形下，必假釋期滿未經撤銷而再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯；不得將合併執行之刑期割裂計算，認如再犯罪時其中甲罪已執行完畢，即論以累犯。蓋於此情形下，報請許可假釋所定最低應執行之期間及假釋期間既均合併計算，其已執行之期間即無從區分何者為執行甲罪，何者為執行乙罪，否則乙罪之假釋將可能成為不法，且於被告更加不利，與刑法第七十九條之一立法意旨，自相違背（最高法院八十八年度台非字第三一四號判決參照）。又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。若被告於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯（最高法院九十年度台非字第三四０號判決參照）。查本件被告因竊盜、吸用麻醉藥品等案件經本院以八十一年易字第一四○八號判決判處有期徒刑三年六月、六月，應合併執行三年十月，再經最高法院駁回上訴確定，後經以彰化地方法院檢察署八十三年執字第一九○○號執行，刑期起算日為八十三年三月十八日，指揮書執畢日期為八十六年十月三十一日，於八十四年五月二十六日假釋；被告於假釋期間復因施用毒品、吸用麻醉藥品、持有手槍，經本院以八十六年度訴字第二一七號判處有期徒刑三年一月、七月、六月，應執行有期徒刑三年十月，於八十七年四月七日入監執行，前開竊盜等罪於八十七年六月十五日撤銷假釋後接續執行至九十三年六月一日，於九十一年十一月二十八日假釋出監，縮刑期滿日期為九十三年三月十九日，此有臺灣彰化地方法院檢察署九十年執護字第七二六號卷可參，並經本院調前開卷證核閱屬實，另有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑。綜上所述，依前開執行卷證觀之，被告前後數案均接續執行，依前開說明及判決意旨，堪認被告於九十一年十一月二十八日至九十二年六月五日間犯本案時，前開徒刑尚未執行完畢，本件尚無累犯可言，自不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑；公訴人認被告曾受有期徒刑執行完畢，應依刑法第四十七條規定，論以累犯並加重其刑，亦有未洽，附以敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官吳怡盈到庭執行職務。

台灣彰化地方法院刑事第一庭