臺灣彰化地方法院95年度訴字第80號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度訴字第80號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

林殷世律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第6986號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知可發射子彈具殺傷力之槍砲、彈藥及其主要組成零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，其於民國94年7 月10日下午某時許，在彰化縣田中鎮某處不詳姓名、年籍之人住處內，因其友人甲○○（另案持有槍彈犯行，經本院判處罪刑）為避免為警查獲所持有之槍彈及改造手槍主要組成零件，乃商請乙○○代為保管藏放①具有殺傷力之仿COLT廠1908CALIBER25 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、②為槍枝主要組成零件之土造金屬槍管1 枝、③由直徑8.97mm金屬彈頭及直徑9.34mm、長度17.10mm 金屬彈殼組合而成具殺傷力之土造子彈5 顆【起訴書漏載】，及由直徑6.67mm金屬彈頭及直徑7.40mm、長度14.99mm 金屬彈殼組合而成具殺傷力之土造子彈26顆【起訴書誤載為改造點22子彈8 顆】，經乙○○應允甲○○之託付後。乙○○竟未經許可，基於寄藏具殺傷力之改造手槍及屬改造手槍主要組成零件之槍管之犯意，於94年7 月12日下午某時，前往甲○○位在彰化縣彰化市○○路之租屋處，取回前揭具有殺傷力之仿COLT廠1908CALIBER25 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及為槍枝主要組成零件之土造金屬槍管1 枝，並將之藏放在其位在彰化縣鹿港鎮○○路13號之住處加以保管；復另行基於寄藏具殺傷力之子彈犯意，於94年7 月13日下午某時，前往甲○○位於彰化縣埔鹽鄉○○村○○路3 巷36號住處旁車庫內之汽車上，取回上揭③所示具有殺傷力之土造子彈共計31顆，並將之藏放在其位在同上址之住處予以保管。嗣經檢舉人於94年7 月15日下午6 時5 分，向警方檢舉並提出乙○○寄藏之改造土造子彈共計31顆（均已試射完畢）經扣案後；警方復於94年7 月15日晚上8 時30分，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮，至乙○○上開住處逕行搜索而查獲，並扣得上開改造手槍1 枝、土造金屬槍管1 枝。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署

理由

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人林瑞南於檢察官偵查時具結所為陳述（參見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6986號偵查卷宗第41頁至第43頁），被告、選任辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，自具有證據能力。

㈡被告之選任辯護人為被告辯稱：本案並無逕行搜索之情況，係由警方事先捏造，且本案扣案之上開改造手槍1 枝、土造金屬槍管1 枝，警方未依法於執行逕行搜索後3 日內報告該管法院，依法不得做為證據云云，惟查：

⒈按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。前2 項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷之。第1 項、第2 項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據，刑事訴訟法第131 條第2 項、第3 項、第4 項分別定有明文；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 亦設有規定。

⒉按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。

㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年臺上字第664 號判例要旨參照）。

⒊本案查獲之警方人員，係於94年7 月15日接獲檢舉人報案後，經警方於94年7 月15日下午6 時30分以電話與臺灣雲林地方法院檢察官聯繫，因檢察官認為，當時被告藏放前揭扣案槍彈及槍管之處所，若未迅速搜索，所藏放之前揭扣案槍彈及槍管，即有隱匿之虞，乃指示警方至被告前揭住處實施逕行搜索，而扣得上揭改造手槍1 枝、土造金屬槍管1 枝等情，業經證人即受理檢舉人報案之員警吳組成、證人即搜索現場之員警丁景文、證人即搜索現場拍攝電磁記錄物之員警周天佐分別於本院審理中證述明確，且有檢舉人筆錄1 份在卷可參，核屬相符。爰審酌上揭證人均為司法警察之國家公務員，與被告並無仇恨，當無甘冒刑事訴追之危險，故為不實之證述。是本案檢察官指示警方所為之上揭逕行搜索，應合於刑事訴訟法第131 條第2項之情狀。是辯護人上揭所辯，本案並無逕行搜索之情狀，係由警方捏造云云，不足採信。

⒋惟依刑事訴訟法第131 條第3 項規定，警方即應於搜索後3 日內報告該管檢察官及法院。惟查，本案警方執行逕行搜索後，警方並未依法報告該管法院等情，業經本院審閱偵查卷宗屬實，並有雲林縣警察局虎尾分局公務電話登記簿影本1 紙（參見警卷第5 頁至第7 頁）、95年4 月7 日雲林縣警察局虎尾分局虎警刑字第0950003781號函1 紙（參見本院證物袋）附卷可參。是本案上揭扣得之證物即改造手槍1 枝、土造金屬槍管1 枝，即屬違背法定程序取得之證據。

⒌又證人即員警吳組成於本院審理中具結證述：其係於94年7 月15日接獲檢舉人將部分子彈拿至警局報案後，得知若未迅速搜索，被告所藏放之前揭改造手槍1 枝、土造金屬槍管1 枝，即有隱匿之虞，經以電話與臺灣雲林地方法院

搜索，而扣得上揭改造手槍及土造金屬槍管1 枝（參見本院95年6 月23日審判筆錄）等語；證人即員警丁景文於本院審理中具結證稱：因檢舉人已將部分子彈拿至警局報案，故搜索過程查獲槍枝後，即將被告帶往警局製作筆錄（參見同上本院審判筆錄）等語；證人即員警周天佐於本院審理中證述：因檢舉人已將部分子彈拿至警局報案，而搜索過程均由其全程拍攝（參見同上本院審判筆錄）等語屬實，核與本院勘驗本案警方逕行搜索過程之電磁記錄物結果，警方搜索時，被告均有在場陪同，且有積極配合搜索之動作等情相符，此有本院95年3 月27日勘驗筆錄1 份在卷可參，尚不能認警方係無故惡意肆行搜索。

⒍又本院衡酌扣案之改造手槍、土造槍管係屬具高危險性之違禁物，若流入市面，對社會治安影響重大；而本案違法取證行為，僅係未於事後向該管法院陳報，且搜索過程中被告亦坦承有寄藏犯行並配合警方搜索等情，業經本院勘驗搜索過程之電磁記錄物屬實，對於被告權利之侵害並非嚴重，且認以扣案證物作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安要求及現實需要等情，爰認定有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，訊據被告於本院審理中坦承不諱（參見本院95年10月26日審判筆錄），核與證人即查獲員警林瑞南於偵訊中具結證述（參見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6986號偵查卷宗第41頁至第43頁）；證人即搜索員警吳組成、丁景文、周天佐分別於本院審理中具結證述（參見本院95年6 月23日審判筆錄）內容相符，並有現場查獲照片16 張（參見警卷第14頁至第29頁）在卷可佐，核屬相符。至扣案之改造手槍1 枝、土造子彈共計31顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：送鑑改造點22手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿COLT廠1908CALIBER25 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，經裝填適用子彈（彈頭直徑6.00mm、重量1.76g） 經實際試射結果，測得彈頭速度為每秒127 公尺，計算其動能為14.19 焦耳，單位動能面積為每平方公分50.20 焦耳，認具殺傷力；送鑑土造子彈5顆，認均係由直徑8.97mm金屬彈頭及直徑9.34mm、長度17.10mm 金屬彈殼組合而成之土造子彈，經實際試射結果，可擊發，認均具殺傷力；送鑑土造子彈26顆，認均係由直徑6.67mm金屬彈頭及直徑7.40mm、長度14.99mm 金屬彈殼組合而成之土造子彈，經實際試射結果，可擊發，認均具殺傷力等情，此有該局94年8 月31日刑鑑字第0940113580號槍彈鑑定書、95年3 月3 日刑鑑字第0950019722號函、95年5 月10日刑鑑字第0950047459號函各1 份（參見本院卷宗）在卷可稽，堪認分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款及第2款所稱之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈；另土造金屬槍管1 枝，核屬內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 項公告之槍砲彈藥主要組成零件，亦有內政部95年5 月29日內授警字第0950870712號函1 紙（參見本院卷宗）附卷可按。是上開槍、彈及土造金屬槍管均屬管制之槍砲彈藥及主要組成零件，應堪認定。

三、至證人甲○○於本院審理中具結證述：其並未將上揭扣案槍彈、槍管寄藏被告保管（參見本院95年6 月23日審判筆錄）云云，經查，被告使用行動電話門號0000000000號於為警查獲後，當日晚上10時3 分至晚上11時40分間，與證人甲○○即有6 通有接通之通聯，其中4 通係由被告以0000000000號行動電話撥打給證人行動電話門號0000000000號，2 通係由證人甲○○撥打給被告，並有行動電話申登人資料影本1 紙、通聯紀錄1 份（參見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6986號偵查卷宗第103 頁至第106 頁）附卷可稽，顯見被告與證人乙○○之交情匪淺，亦不會於為警查獲後即密集與被告聯絡；況被告與證人甲○○間對話之錄音譯文，不但證人甲○○主動述及之「我90子彈有10粒」、「點22有80幾粒」等語，核與本案扣案子彈類型、數量（包括未具殺傷力者）相符，證人甲○○更提及「問題是東西放置在你（即被告）那邊，只有你知和我知、我某（即妻）3 人知道，我又在那天叫你拿去放，是咱當面說的。」等語，此有錄音譯文1份（參見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6986號偵查卷宗第98頁至第102 頁）在卷可佐，足徵證人甲○○證述，有關扣案槍彈並非其交付與被告云云，應與前揭事證不符，不足採信。另被告之選任辯護人聲請調取搜索過程原始電磁記錄物，證明搜索過程有瑕疵等語，然查本案搜索過程之電磁記錄物，業經警方檢送至臺灣彰化地方法院檢察署，並經本院勘驗屬實，此有雲林縣警察局虎尾分局95年8 月20日虎警偵字第0950009360號函1 紙、本院95年3 月27日勘驗筆錄1 份（參見本院）在卷可參，是指定辯護人此部分之聲請，尚有誤會，應予駁回。

四、查刑法業於94年2 月2 日修正公布，被告行為後，前揭修正公布之刑法於95年7 月1 日起生效施行，如附表二所示之條文業經修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；又刑法第55條雖就想像競合犯增列但書之規定，然此但書規定係科刑之限制，僅為法理之明文化，非屬法律之變更，無庸依刑法第2 條第1 項為新舊法有利之比較；另從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照），其比較理由及結果均詳如附表二，先予敘明。

五、按扣案之改造手槍及改造子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第4 條第1 項第2 款所稱之子彈，依據同條例第5條之規定，非經主管機關許可不得寄藏，被告未經主管機關許可寄藏上開槍、彈，核其所為，各係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告；而槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關，在中央為內政部，槍砲彈藥刀械管制條例第3 條、第4 條第3 項分別定有明文。另槍管為管制槍枝之主要組成零件，業經內政部以86年11月24日臺（86）內警字第8670683 號公告在案。而本件扣案之土造金屬槍管1 支，屬內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 項公告之槍砲彈藥主要組成零件，亦有內政部95年5 月29日內授警字第0950870712號函1 紙（參見本院卷宗）附卷可按，是依據同條例第5 條之規定，同樣非經主管機關許可不得寄藏，被告未經主管機關許可寄藏上開土造槍管，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可寄藏槍枝之主要組成零件罪。被告於94年7 月12日下午某時，於同一地點，寄藏改造槍枝及槍管，係以一行為觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及未經許可寄藏槍枝主要組成零件2 罪名，為想像競合犯，依修正前刑法第55條規定，應從一重以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。至被告於94年7 月13日下午某時，復另犯未經許可寄藏子彈罪，與前揭所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，上開2 罪間，罪名各別，行為互異，應分論併罰，公訴意旨誤認應論以想像競合犯等語，尚有未恰。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。刑法第186 條雖僅規定「持有」，而未將寄藏行為定為獨立之罪名，但仍不能以此即謂「寄藏」在槍砲彈藥刀械管制條例公布施行前不成立犯罪。（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，第11條第2 項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。是被告持有扣案之槍彈、槍管，乃其寄藏之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。被告上開犯罪事實中，未經許可寄藏槍枝之主要組成零件罪部分，雖未據檢察官提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴經本院論罪之未經許可寄藏改造槍枝之犯行部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，應由本院併予審理；另起訴書原雖記載改造點22子彈8 顆具殺傷力，其他改造90子彈10顆及改造點22子彈79顆均無殺傷力云云，惟經本院將未試射鑑定之扣案子彈，送請內政部警政署刑事警察局進行試射鑑定後，其中土造子彈共計23顆具有殺傷力，此有上開刑事警察局95年5 月10日刑鑑字第0950047459號函可佐，而此部分與檢察官起訴未經許可寄藏子彈罪部分係單純一罪，爰併予審理之，附此敘明。爰審酌被告明知未經主管機關許可不得寄藏槍彈、槍管，仍為寄藏之行為，犯罪之動機雖屬可議，且對社會治安仍存有潛在之危險，惟其未曾以該等槍彈、槍管犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，所生損害不大，於本院審理中坦承犯行，並有悔意，犯後態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，及各就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定應執行刑及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，而本案本院認諭知易服勞役之折算標準，均應以新臺幣1,000 元折算1 日為適當。

六、另扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及土造金屬槍管1 枝，均為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；又扣案具殺傷力之改造90子彈5 顆、改造點22子彈26顆，均經內政部警政署刑事警察局於鑑定時試射，有該局鑑定書及回函在卷可參，此部份子彈經試射後彈殼與彈頭已分離，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不併予宣告沒收；至扣案之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，但所含上開土造金屬槍管1 枝除外）、改造90子彈5 顆、改造點22子彈61顆及手榴彈1 顆，經鑑定均不具殺傷力，亦有該局94年8 月31日刑鑑字第0940113580號槍彈鑑定書、94年10月7 日刑偵五字第0940153121號鑑驗通知書及95年5 月10日刑鑑字第0950047459號函各1 份附卷可稽，故非違禁物，又與本案犯罪無關，自不得併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳芙如到庭執行職務。