臺灣彰化地方法院九十五年度訴字第一九一一號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　九十五年度訴字第一九一一號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二五四九號），由臺灣臺中地方法院移轉管轄與本院，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國九十年八月十九日，因施用第一級毒品案件，經本院以九十年度訴字第九００號判處有期徒刑七月確定；又於九十年九月二十日，因施用第二級毒品案件，經本院以九十年度易字第一一六八號判處有期徒刑四月，得易科罰金確定，上開二罪刑嗣經本院以九十一年度聲字第一二六四號案件定其應執行之刑為有期徒刑十月確定，入監後已於九十二年二月二十五日執行完畢。其復曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年十二月四日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第五八八六號案件為不起訴之處分確定；又因前開經本院九十年度訴字第九００號、九十年度易字第一一六八號判處罪刑確定之施用第一、二級毒品犯行，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，後經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於九十年十一月三十日停止戒治，所餘期間付保護管束，前開保護管束期間業於九十一年五月十六日屆滿。詎仍不知警惕，於五年內又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年五月六日上午五時許為警採尿回溯一百二十小時（起訴書誤載為三日）內之某時，在彰化縣或臺中市境內之不詳處所，以不詳之方法，施用海洛因一次。嗣於九十五年五月六日凌晨一時十五分許，在臺中市○○路九九號七樓「暢飲達人ＫＴＶ」為警盤查後，經其同意而於同日上午五時許在警局接受警方採尿送驗而查獲。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由臺灣臺中地方法院移轉管轄至本院審理。

理由

一、訊據被告甲○○固坦認伊有於九十五年五月六日凌晨一時十五分許，在臺中市○○路九九號七樓「暢飲達人ＫＴＶ」為警盤查後，經其同意而於同日上午五時許接受警方採尿送驗，且其於為警採尿前一百二十小時內，係在彰化縣或臺中市境內等情不諱，然矢口否認有何上揭施用海洛因一次之犯行，辯稱：伊並未施用海洛因，其為警採集之尿液呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，可能係因為服用名稱不詳之減肥藥及安眠藥所致云云。惟查：

（一）被告於本院準備程序陳稱：「我沒有施用海洛因，我的尿液為何會有嗎啡反應，我也不知道，在採尿的前五天內我有服用減肥藥及安眠藥，係朋友拿給我的，他是我的同事，我們都叫他小惠，真實姓名我不知道。他給我的是哪一種減肥藥或是安眠藥我也不知道，我現在也找不出來，因為已經很久了，我沒有辦法再取得同樣的這樣的藥物給法院調查，我也已經找不到小惠了，我每次都是託他買的，一般的藥局是否有這種藥，我不知道，我沒有去找過。小惠已經離職很久了。我在為警查獲當天有用我所稱的安眠藥及減肥藥，一天吃一顆，睡前吃，我吃完安眠藥及減肥藥，我人並沒有特別的感覺，與我之前前案施用完海洛因後的感覺不一樣．．．除了我所稱的減肥藥及安眠藥之外，我沒有其他可能的因素導致我的尿液被檢驗出嗎啡」等語，並於本院審理時稱：「（問：於準備程序稱吃了朋友賣給你的減肥藥、安眠藥之後，並沒有特別的感覺，與之前施用海洛因的感覺不同？）是的。」一語。是被告就其所稱綽號「小惠」之人，無法提出真實姓名、年籍等資料供以查證，亦未能舉出所稱服用之減肥藥、安眠藥之名稱、種類、成分以供調查，其所述是否屬實，已堪質疑；況被告於本院準備程序及審理時均稱：其服用上開減肥藥及安眠藥後，與伊先前前案施用海洛因後之感覺不同等語，足見上開減肥藥、安眠藥應未含有海洛因成分，被告辯稱其為警所採之尿液經檢驗出嗎啡陽性反應，可能係因服用向綽號「小惠」之人所購得名稱不詳之減肥藥、安眠藥所致云云，顯係事後卸責之詞，無可採信。

（二）又依鑑識實務經驗，初次吸食或施打煙毒者，經人體代謝作用於八小時之內，即有約百分之八十之量排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有殘餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合公信力之儀器（如氣相質譜儀）仍可能被強制檢測出；又以目前最常採用之尿液檢驗確認方法為氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ），係利用精密之儀器，在良好的操作條件下進行篩檢，是以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。本件被告於九十五年五月六日上午五時許為警採集之尿液，經詮昕科技股份有限公司檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一件在卷可憑，且詮昕科技股份有限公司前開檢驗所用之確認結果方法，即係採用氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ），故被告之尿液經詮昕科技股份有限公司檢驗所採用之確認方法已足以排除「偽陽性」之可能；因此，被告有於九十五年五月六日上午五時許為警採尿回溯一百二十小時內之某時，施用海洛因一次之犯行，堪以認定。此外，復有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份在卷可稽，本件事證明確，被告犯行洵足認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起生效施行，有關累犯之規定，修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」、修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正後刑法第四十七條之規定：「（第一項）受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。（第二項）第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」、修正後刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」不同，此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依現行刑法第二條第一項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕規定，經比較新、舊法之結果，因依上開修正前、後之刑法規定，被告均構成累犯，修正後之刑法規定對被告並非有利，故應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時之刑法（即修正前之刑法）第四十七條之累犯規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）；是被告前曾於九十年八月十九日，因施用第一級毒品案件，經本院以九十年度訴字第九００號判處有期徒刑七月確定；又於九十年九月二十日，因施用第二級毒品案件，經本院以九十年度易字第一一六八號判處有期徒刑四月，得易科罰金確定，上開二罪刑嗣經本院以九十一年度聲字第一二六四號案件定其應執行之刑為有期徒刑十月確定，入監後已於九十二年二月二十五日執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條之規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、施用毒品海洛因之次數為一次、所生危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第二條第一項前段，修正前刑法第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官吳芙如到庭執行職務