臺灣彰化地方法院96年度訴字第1322號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 96年度訴字第1322號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第1783、1785號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因肅清煙毒條例案件及違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑3年6月、7月，應執行有期徒刑3年10月確定，於民國（下同）83年10月18日入監執行，於86年5月27日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於87年11月17日入監執行殘刑，於91年5月30日縮短刑期執行完畢。甲○○復因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年11月20日執行完畢釋放，並由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於95年12月4日，以95年度戒毒偵字第302號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之個別犯意，分別於96年1 月31日上午11時30分為警採尿前3日內之某一時點、同年2月14日上午10時30分為警採尿前3 日內之某一時點止，在不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因二次。甲○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年2月14日上午10時30分許為警採尿前4日內之某一時點，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警分別於96年1月31日上午11時30分許及96年2月14日上午10時30分許，分別對甲○○採取尿液送驗，結果二次均呈毒品嗎啡陽性反應，第二次並有甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經公訴人及被告均同意全部證據之證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、訊據被告固不否認確有於96年1月31日上午11時30分許、96年2月14日上午10時30分許，經警對其採取尿液送驗之事實，惟矢口否認上開犯行，並辯稱：伊當時是吃感冒藥，伊沒有施用毒品；況採尿通知單均係十天前送達，伊如果確有施用，又何必主動到案接受採尿云云。經查：

(一)、被告係分別於96年1月31日上午11時30分許、96年2月14日上午10時30分許，經警方分別採集被告尿液送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）覆驗結果，96年1月31日上午11時30分許採之尿液，係呈嗎啡陽性反應，96年2月14日上午10時30分許之尿液，係呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此分別有上述公司於96年2月9日、96年3月1日，出具之報告編號00000000號、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各二紙附卷可稽（參見彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第0960004669號卷宗第7、8頁；同分局溪警分偵字第0960004668號卷宗第7、9頁）。

(二)、按「尿液毒品檢驗……若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」等語，有法務部調查局第6處87年9月29日（87）發技（1）字第87074574號函可參；再查前揭濫用藥物檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS,gas chromatography／mass spectrometry）檢驗，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物；足見前揭詮昕科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性（false positive）之干擾，其檢驗結果堪以採信。次按施用海洛因入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Clarke's Isolation andIndentifica -tion of Drugs一書第293頁載明：海洛因經施用入人體後，在體內迅速水解成６monoacetyl morphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經施用入人體後，約50 %以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約80%，但72小時之後仍有殘餘微量排出，且吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時（即5日）內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍有可能被檢測出。即72小時後仍有微量可檢出海洛因，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後4、5日，仍有可能檢出低濃度毒品反應。而尿中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質、及檢驗方法之靈敏度有關，前揭檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀檢驗，而以該方法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，已如上揭說明。而被告尿液檢驗結果，其第一次尿液中嗎啡含量為507ng /mL，第二次尿液中嗎啡含量為5622ng /mL、可待因含量為894ng/mL，足可認定係當事人曾施用海洛因所致；又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96 小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日。被告上開第二次所採尿液送驗結果既有安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，且該結果復係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，再被告第二次尿液檢驗結果，其尿液中甲基安非他命含量為11061ng/mL，安非他命含量為2346ng/mL，可認定係當事人曾施用甲基安非他命所致，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函、93年12月2日管檢字第0930011566號函及法務部調查局92年1月2日科壹字第091008 92030號函可參，且以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。準此，依上說明佐以被告之二次尿液檢驗報告，被告於96年1月31日上午11時30分許、96年2月14日上午10時30分許，分別為警採尿時起回溯前72小時內之某時，確有施用第1級毒品海洛因，於96年2月14日上午10時30分許，為警採尿時起回溯前96小時內之某時，確有施用第2級毒品安非他命。至被告於上開時間內施用毒品之次數，因本院已盡調查能事，仍無法明確得知其施用毒品海洛因及安非他命之真實次數，則本院依「罪疑唯輕」之刑事法原則，乃從較有利於被告之事實認定，以此最有利之原則採認而據以認定如上開犯罪事實欄所載之次數。

(三)、至被告辯稱：伊當時是吃感冒藥，伊沒有施用毒品云云。然查，被告之尿液以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，已如上述，況經向被告所稱開立感冒藥物供其服用之行政院衛生署彰化醫院查詢結果，亦稱被告服用之藥物，尿液中均不會呈甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，分別有行政院衛生署彰化醫院於96年6月6日彰醫病字第0960002947號函、行政院衛生署彰化醫院病歷摘要之被告就診紀錄、彰化地檢署之公務電話記錄單二紙在卷可參，亦足認被告所辯稱係服用藥物云云，顯係臨訟畏罪卸責之詞，不足採信。

(四)、另被告辯稱：可傳訊承辦警員証明採尿通知單均係十天前送達，伊如果確有施用，又何必主動到案接受採尿云云。經查：採尿通知單於幾天前送達，與本案並無關聯，承辦警員無傳訊必要，先此敘明。況依經驗法則，採尿送驗是否呈陽性反應，與受驗人幾天前受通知、受驗人是否主動到場受驗，均無必然之關聯性，再參酌被告二次不同時間所採尿液經送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，亦足認被告確有施用毒品之情。

(五)、另犯毒品危害防制條例第10條施用第1級、第2級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官裁定聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23 條第2項前段規定自明。經查，被告前於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第905號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以95年度毒聲字第54號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經評估無繼續強制戒治必要，於95年11月22日釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於95年12月4日以95年度戒毒偵字第302號為不起訴處分確定等情之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治，而於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為，依前開說明，本案被告上開所為，係於95年11月22日強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第1級、第2級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

二、按海洛因及安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第1、2級毒品，不得非法施用。核被告96年1月31日上午11時30分許前3日內之某一時點所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1毒品罪、96年2月14日上午10時30分許前4日內之某一時點所為，各係犯同條例第10條第1項及第2項之施用第1、2級毒品罪。查被告為供施用第1、2級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。次查，被告有事實欄所載論罪科刑執行情形，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後減。爰審酌被告有多次毒品前科，並曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治等治療程序，仍未徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用毒品之犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後否認犯行態度不佳及公訴人之求刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。又查被告上開三罪犯罪時間，均在96年4月24日以前，所犯為施用第一、二級毒品罪，悉合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其宣告刑二分之一，並定其應執行之刑，附此敘明。

三、末按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：

(一)、依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。

(二)、至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是 (最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照 )。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。

(三)、本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒 (施用毒品 )之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：

1.習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯」與「連續犯」之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。

2.所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。

3.且查，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形 (反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決 )，並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。

4.此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。

5、綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨，故本院於本案不採行為人係基於包括一罪之集合犯意施用毒品之看法，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官陳茂榮到庭執行職務。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。