臺灣彰化地方法院102年度醫字第8號

臺灣彰化地方法院民事判決　102年度醫字第8號

原告

李鴻川

訴訟代理人

汪紹銘律師

複代理人

王世勳律師

被告

兵文芸即名人牙醫診所

訴訟代理人

趙惠如律師

複代理人

劉淑華律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告於民國100年5月24日因牙齒動搖疼痛前往被告診所看診，雙方訂立醫療契約，被告以Ｘ光檢查後，診斷牙髓炎，未經原告簽署手術同意書，即將原告編號48牙齒作複雜性拔除，並預約100年6月1日回診，回診時傷口未癒合。並依序於下列時間預約回診：100年6月22日、100年7月6日、100年8月5日、100年8月13日、100年8月17日，回診時傷口均未癒合，其中100年8月5日、100年8月13日並進行Ｘ光檢查。於100年8月31日原告由訴外人李惠如（即原告之女）陪同回診，李惠如特別詢問被告：「父親傷口為何超過2個月還一直無法癒合，是否為不好的細胞？我看到電視報導有1個小朋友拔牙，後來發現是口腔癌」，被告答稱：「不可能，傷口有在癒合，只是速度比較慢，家屬不用擔心」，並進行Ｘ光檢查及預約100年9月16日回診。而100年9月5日李惠如至被告診所看診洗牙，再度詢問原告之傷口未癒合情形，被告答稱：「傷口有比較好，不用擔心」。然原告於100年9月16日回診，傷口仍未癒合，其後於100年9月24日、100年10月3日、100年10月12日陸續回診，傷口均未癒合。被告並於100年10月12日回診時告稱：「拔牙傷口一直無法癒合，是所拔之牙（編號48）的前1顆牙（編號46）在作怪」，在未經原告簽署手術同意書下，又將原告編號46牙齒進行複雜性拔除。惟拔除編號46牙齒後，傷口仍無法癒合，且右臉頰更為腫脹疼痛。其後於100年10月15日、100年10月17日陸續回診，傷口均未癒合，被告始於100年10月17日開立轉診單予原告。

（二）原告於100年10月20日轉診至臺中榮民總醫院，經醫師檢查後告知下顎牙骨早已蛀蝕，應屬口腔癌。同日原告返回彰化縣彰化市，遂至楊昌學牙醫診所就診，楊昌學醫師經觸診即告知已經是口腔癌。原告復於100年10月22日至中山醫學大學附設醫院為切片檢查，Ｘ光檢查確認為齒齦癌第四期（the section reveals neoplastic squamouscells forming irregular nests with keratin pearlformation\部分揭示腫瘤鱗狀細胞形成角質珍珠形成的不規則巢）。其後於100年10月25日至中國醫藥大學附設醫院住院，100年10月31日開刀電療化療。

（三）原告赴被告診所看診，雙方成立醫療契約，契約義務有主給付義務、從給付義務、附隨給付義務。所謂主給付義務，係指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係（尤其是契約）類型之基本義務（債之關係之要素）。在債之關係上，除主給付義務外，尚有所謂之從給付義務，從給付義務其存在目的，在於確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足。附隨義務中之保護義務，論其性質，實與侵權行為法上之交易安全義務，並無不同，與給付義務較為疏遠，惟債之關係係屬一種法律上之特別結合關係，依誠實信用原則，一方當事人應自善盡交易上之必要注意，以保護相對人之利益。查被告於拔除原告之編號48牙齒後，見原告傷口一直無法癒合，已可懷疑有口腔癌之病變，應即開立轉診單將原告轉診至大醫院，被告捨此不為，復於100年10月12日原告回診，再拔除原告之編號46牙齒，且見原告傷口遲未癒合，仍未開立轉診單予原告。被告自有不完全給付及違反保護他人法律之侵權行為，析述如下：1.被告有能力臆診原告可能有牙骨及口腔軟組織之病變：

⑴依國家衛生研究院出版之「口腔癌之治療共識」，文中明確指出口腔易於直接診視，口腔癌可以早期診斷。另彰化縣衛生局亦於2010年8月5日為「衛生局擴大辦理口腔癌篩檢」之新聞稿。

⑵被告曾任財團法人彰化基督教醫院牙醫師，且為紐西蘭Otago大學牙醫學士，依當時之醫療水準，被告有能力可以從病患拔牙後傷口久未癒合，而懷疑病患可能有牙骨及口腔軟組織之病變。

⑶被告在原告病歷上之記載，可以證明被告自認有能力可以從病患拔牙後傷口久不癒合而懷疑病患可能有牙骨及口腔軟組織之病變。

⑷衛生福利部（改制前為行政院衛生署）102年5月2日衛署醫字第0000000000號函附行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（編號0000000，下稱：系爭鑑定書）之鑑定意見：「（一）...100年5月24日病人接受手術治療，拔除右下智齒後，其傷口餘約一個月後，仍未能癒合，此時應警覺病人可能有骨頭及軟組織等問題...。（二）...類似本案，於拔除智齒後一個月，若傷口仍未能癒合，雖即應懷疑有骨頭及軟組織等問題...」。

2.被告明知原告拔除編號48牙齒後，有傷口久未癒合之情形，仍於100年10月12日未經原告簽署手術同意書，即進行拔除原告之編號46牙齒，違反醫療常規：

⑴依臺大醫院牙科部顎面外科主任郭英雄博士所著「口腔疾病」一書中指出：「牙齦癌病像多姿多采，有腫瘤型、潰瘍型及白斑型。腫瘤型基底廣大，表面較少潰瘍形成，潰瘍型會糜爛，有自發痛或接觸痛，白斑型則有絨毛狀白色病變。早期病灶類似牙周病，牙齒鬆動而被拔除，拔牙後傷口久久不癒，牙齦癌會更加迅速生長，向鄰近組織蔓延」。另臺中榮民總醫院口腔醫學部主治醫師程稚盛，在其「拔牙後傷口久不癒合恐為初期非典型齒齦癌」一文中稱：「在臺中榮民總醫院口腔醫學部近15年的統計之中，有3分之1的齒齦癌患者表是口腔腫瘤皆從拔牙傷口處生成」。

⑵依系爭鑑定書之鑑定意見所載：「（一）...依病歷紀錄，兵醫師於100年6月22日、8月17日、10月12日及10月15日記載建議病人轉診，惟均遭病人拒絕，兵醫師應告知其不轉診之嚴重性，並停止治療...」

⑶依原告拔除編號48牙齒後之情況，即不適合再拔牙，因齒齦癌會從拔牙傷口處生成，被告即應停止治療，惟被告於100年10月12日，在未經原告簽署同意書下，進行編號46牙齒拔除，顯然違反醫療常規。

3.被告未開立轉診單書面予原告，違反醫療常規：

⑴按「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依第60條第1項規定，先予適當之急救，始可轉診。前項轉診，應填具轉診病歷摘要交予病人，不得無故拖延或拒絕」，醫療法第73條定有明文。又依94年6月17日行政院衛生署訂定「全民健康保險特約醫院診所辦理轉診作業須知」，其第2項第6款規定：「特約醫院診所對於須轉診之病患，除應依醫療法規定辦理外，並應填具轉診單，再行轉診，不得無故拖延或拒絕」，其第3項第1款規定：「特約醫院診所對需轉診病患，請交付書面轉診單，並應註明病患基本資料、疾病診斷、治療建議、接受轉診之醫院診所名稱」。

⑵系爭鑑定書之鑑定意見：「（一）...100年5月24日病人接受手術治療，拔除右下智齒後，其傷口餘約一個月後，仍未能癒合，此時應警覺病人可能有骨頭及軟組織等問題....惟仍應建議將病人轉診至大型醫療院所，以利進一步檢查」。

（四）被告在100年10月17日原告回診時，開立轉診單，此時被告察覺其未告知病患有齒齦癌及應將病患即時轉診，恐涉有醫療過失，乃將病例虛偽填載。而原告家屬於100年10月24日前往被告診所申請原告之病歷資料時，已遭剪貼記載：「（1）100.06.22：CC：pain persistent\持續的痛。MENO：pt decline for referal\患者拒絕轉診。（2）100.08.17：MENO：pt reluctant for referral\病患不願轉診。（3）100.10.12：CF：other lesion？suggetpt the urge for going to hospital for check up\其他病變，建議、敦促病患到醫院檢查。（4）100.10.15：MENO：referal really needed and inform pt the needfor referal since wound not healing\備忘：轉診是確實需要，告知病患傷口未癒合就須轉診」。衡情，常人若於就醫時受醫師告知自己有罹患癌症之可能，為求檢驗之正確無誤，通常均會至其他更大型之醫療機構再為檢查，以確定病情，避免延誤治療時期。例如100年10月17日原告回診時，被告開立轉診單，原告即於100年10月20日至臺中榮民總醫院就診。是倘原告或其家屬於100年6月22日、100年8月17日曾受被告告知其病情為癌病變須至大醫院檢查，原告於100年6月22日回診後，應會於短期內至大型之醫療機構就醫並安排檢驗。茲依上開就診紀錄，被告曾4度告訴原告須到大醫院檢查，惟原告於將近4個月內，均返回被告診所就診，此顯與一般人聽聞自己可能罹癌後會於不同醫療機構重複求診之反應，迥然不同。再者，100年10月12日原告回診時，被告告稱：「拔牙傷口一直無法癒合，是所拔之牙（編號48）的前一顆牙（編號46）在作怪」，而在未經原告簽署手術同意書下，又將原告之編號46牙齒進行複雜性拔除。倘被告確有告知轉診乙事，何以未停止醫療行為，又於100年10月12日將原告之編號46牙齒進行複雜性拔除。足證被告上揭病歷記載其有告知原告有其他病變，建議、敦促病患到醫院檢查，乃虛偽不實。

（五）按慰藉金之賠償，以身體、健康遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。本件原告於100年10月22日轉診至中山醫學大學附設醫院時，其齒齦癌病程已發展至第4期，而其於100年5月時應已有口腔癌症狀，倘若被告於100年6月1日回診時，告知原告有口腔癌前病變，並開立轉診單，即不致使原告拖延將近5個月再為就醫，亦不致使原告之口腔癌於100年6月1日起至同年10月22日止間，未接受任何醫療。被告之疏失導致原告病情惡化，損害原告之身體及健康，並致原告需接受較原先更大範圍之切除、廓清手術，造成原告顏面更大幅度之受損，且該顏面受損情況係永久無法回復，精神上所受痛苦至為鉅大。又參酌兩造之身分、地位、經濟狀況，被告事後之態度，及原告所受精神上損害之程度等一切情況，原告請求精神上損害賠償新臺幣（下同）80萬元。

（六）爰依侵權行為法律關係及不完全給付之債務不履行法律關係，請求被告賠償80萬元。並聲明：1.被告應給付原告80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯方面：

（一）原告於拔除牙齒後，被告見其傷口未癒合，且有灼傷之狀況，已分別於100年6月22日、同年8月17日、同年10月12日、同年10月15日多次建議原告應再進一步檢查，惟原告先以沒時間前往拒絕，後又表示檢查沒問題。因拔牙後傷口未能癒合之原因繁多，如患者罹患糖尿病或骨質疏鬆，或於傷口噴灑藥物，均有可能導致傷口癒合不易。又口腔癌之診斷須經病理組織切片檢查，此非一般牙醫診所所能進行，原告未經檢查，被告亦無隨便臆測之理。惟原告之傷口確實過久未痊癒，被告遂於100年10月17日開立轉診單，要求原告至大醫院進一步檢查，檢查結果，原告係因罹患齒齦癌，被告對於原告所罹疾病，亦感遺憾，惟原告罹患口腔癌，實與被告拔牙之醫療行為無關，被告對於原告歷次至診所給予之處置，均符合醫療常規，並善盡醫師之注意義務，並無疏失。

（二）原告對被告提出業務過失傷害之告訴，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第4545號為不起訴處分，經再議發回後，復經同署檢察官以102年度偵續字第103號、醫偵字第6號為不起訴處分，且經臺灣高等法院臺中分院檢察署以103年度上聲議字第1224號駁回再議而確定。又本件經送衛生福利部醫事審議委員會鑑定，依系爭鑑定書之鑑定意見：「（一）依100年5月至10月期間之名人牙醫門診病歷紀錄，被告所為均符合醫療常規，另本案重點在於依病歷紀錄，100年5月24日病人接受手術治療，拔除右下智齒後，其傷口於約1個月後，仍未能癒合，此時應警覺病人可能有骨頭及軟組織等問題，然依一般開業牙醫診所之牙醫師專業標準，似乎無法期待診所醫師有此程度之注意能力，故未能診斷出癌症，惟仍應建議並將病人轉診至大型醫療院所，以利進一步檢查。復依病歷紀錄，兵醫師於100年6月22日、100年8月17日、100年10月12日及100年10月15日記載建議病人轉診，惟均遭病人拒絕，兵醫師應告知其不轉診之嚴重性，並停止治療。（二）齒齦癌需以組織病理切片檢查，始能確定診斷。類似本案，於拔除智齒後1個月，若傷口仍未能癒合，雖即應懷疑有骨頭及軟組織等問題，惟就一般開業牙醫診所之牙醫師而言，仍未必能檢查發現病人罹有齒齦癌之事實。」故被告既未對原告為組織病理切片檢查，無法臆診原告可能有牙骨及口腔軟組織之病變。而病理組織切片檢查，亦非一般牙醫診所所能進行。況且，原告曾於100年7月2日至精美牙科診所看診，又於同年9月間數度前往聖比安耳鼻喉科診所看診。若如原告所主張齒齦癌係輕而易舉即可臆測判斷，為何彼2診所醫師均未發現。是可知一般開業牙醫診所之醫師並無法由傷口不癒，驟為判斷病患有牙骨及口腔軟組織病變之能力。另楊昌學醫師係口腔外科醫師，其當有較多判斷口腔癌之專業知識，被告並非口腔外科醫師，且未有任何切片檢查足佐，被告自不可能妄下斷語。

（三）又並非所有複雜性拔牙，均須簽署手術同意書，只有單純齒切除術（健保支付編號92015Ｃ）、複雜齒切除術（健保支付編號92016Ｃ）方須依醫療法第63條規定，讓病人簽署手術同意書，本件原告所進行者係健保支付編號92014Ｃ，毋須讓病人簽署手術同意書。

（四）依證人蕭錦棋（即聖比安耳鼻喉科診所醫師）、楊昌學醫師於上開偵續字偵查案件中103年4月10日所為之證詞，可知原告主張其癌細胞增生係因被告之拔牙行為所致，顯非事實。原告罹癌與被告之拔牙並無相當之因果關係，原告對被告請求損害賠償，於法無據。又依蕭錦棋醫師於102年12月5日及楊昌學醫師於102年12月3日分別函覆本院之內容，可知被告於100年6月起即已多次建議原告轉診，而原告前往蕭錦棋醫師之診所看診，蕭錦棋醫師亦於100年9月19日、23日、30日建議原告進一步檢查，並表示可代為轉診，惟遭原告拒絕，而楊昌學醫師也在100年10月20日建議原告至醫院作進一步之評估及治療。蕭錦棋醫師及楊昌學醫師亦均係口頭建議，並未開立轉診單，亦明斯時並無強制轉診制度。且蕭錦棋醫師及楊昌學醫師亦均表示拔牙後傷口未癒合為傷口感染較為常見，而口腔癌須為病理切片檢查，一般開業牙醫師並無診斷罹患口腔癌之能力。

（五）原告至被告診所看診時，尚無轉診之法律規定：按醫療法第73條僅建議病人轉診，被告確已多次建議原告應進一步檢查，被告已盡告知義務。而「全民健康保險轉診實施辦法」係於102年1月1日施行，100年間本案發生時並無轉診辦法可為依循辦理，且係原告怠於進一步做檢查，被告不得已方開立轉診單將原告轉診，被告並未違反保護他人之法律。依證人蕭錦棋、楊昌學醫師之上開證詞，可知原告至被告診所看診時，尚無書面轉診之法律規定依循，故被告並無任何違反保護他人法律之行為。

（六）原告主張被告偽造病歷資料部分，業經上開不起訴處分書認定「自告訴人病歷紀錄原本觀之，被告並非僅在100年5月24日告訴人拔除右下智齒始改為列印病歷紀錄後貼上，而係在99年7月7日起便有以列印後貼上病歷紀錄之舉，此後告訴人病歷偶有連續列印，偶有列印後貼上等情，難認被告有於糾紛訴訟後才有以列印病歷貼上之異常行為，衡情應屬被告記載病歷紀錄之習慣或方式。」，故可知被告並無虛偽填載病歷。又於100年10月24日原告女兒至被告診所要求影印病歷時，被告當時並未在診所內，經診所內護士聯繫被告，被告即要護士將病歷影印交給原告之女，且當時兩造間均無訴訟糾紛，自無原告所指因有訴訟糾紛，被告才臨訟填載病歷之行為。且依「牙醫師實用手冊規定㈣送審檢送資料1.以電腦製作病歷時，應將電腦儲存之病歷資料逐日、逐筆列印黏貼於病歷紙上，並由診治醫師簽名或蓋章」，亦明被告病歷之登載係依規定如實填載，並無任何虛偽不實。

（七）查被告經原告同意後，為原告拔除編號46之牙齒，該牙齒並非原告罹患齒齦癌，有癌細胞之位置，該部分之拔牙並未違任何醫療常規。原告雖提出台中醫院牙科部顎面外科主任郭英雄博士所著「口腔疾病」一書中指出「牙齦癌病像多姿多采，有腫瘤型、潰瘍型及白斑型。腫瘤型基底廣大，表面較少潰瘍形成，潰瘍型會糜爛，有自發痛或接觸痛，白斑型則有絨毛狀白色病變。早期病灶似牙周病，牙齒鬆動而被拔除，拔牙後傷口久久不癒，牙齦癌會更加迅速生長，向鄰近組織蔓延」，惟此僅為教科書籍理論性之研究，而癌細胞變嚴重，跟外在及內在原因有關，如患者繼續抽煙、喝酒嚼檳榔、工作勞累，不注重口腔衛生等外在因素會造成癌細胞活動性比較強，較易擴散，內在因素與患者免疫力及體質有關，如患者知得到口腔癌沮喪會降低免疫力，導致癌細胞容易擴散，體質因素無法用科學證據證明，只有臨床經驗來解釋，清創手術、切片在口腔癌方面不會造成癌細胞擴散、病變，因為口腔癌病變移轉主要靠淋巴結擴散，癌細胞擴散基本上是癌細胞本身能力等語（臺灣高等法院99年醫上易字第2號刑事判決參照）。從而，被告對原告為編號46牙齒之醫療行為，自無從導出造成原告口腔癌惡化加遽之結果。另原告援引中榮醫訊台中榮總口腔醫學部主治醫師程稚盛，在拔牙後傷口久不癒合恐為初期非典型齒齦癌一文中稱「在台中榮民總醫院口腔醫學部近十五年的統計之中，有三分之一的齒齦癌患者表示口腔腫瘤皆從拔牙傷口處生成」，惟此係患者之表示，而非醫生之意見。況且，該文亦明白稱對口腔癌病患而言，如何早期確診口腔病變及發現病灶，是治療成功的因素之一，臨床醫師面對可疑的口腔病變，通常給予患者轉診或接受組織切片等醫療建議。但如果口腔腫瘤表現非典型的臨床表徵和主訴時，有可能增加臨床醫師診斷上的難度，而非典型齒齦癌就是一個例子實例上，臨床醫師在缺少常見的臨床症狀作為口腔癌的診斷依據時，難以事實發現惡性的粘膜變化等語。均明除非已有清楚之口腔腫瘤表徵，否則未予組織切片，自無法直接臆診為口腔癌。

（八）原告依侵權行為及不完全給付請求被告負損害賠償責任，與法不合：

1.侵權責任部分：本件原告罹患齒齦癌，並非被告之治療行為所造成，而齒齦癌需以組織病理切片檢查，始能確定診斷，被告係一般開業牙醫診所之牙醫師，並非口腔外科醫師，無法發現原告罹有齒齦癌之事實。又醫學亦係專業分工，被告雖擔任牙醫師，但非萬能，而能未經診查即臆測原告罹癌，縱被告於100年6月間即逕臆測原告罹癌，亦無法因而防免原告罹癌之事實，故被告未發現原告罹癌與原告罹癌，並無相當因果關係，原告請求損害賠償，與法自屬無據（最高法院98年台上字第673號判決意旨、19年上字第363號判例意旨、臺灣高等法院96年醫上字第27號判決意旨參照）。

2.契約責任部分：按醫院依醫療契約所負擔之債務，為提供醫療給付行為的方法債務，而非以實現特定結果為內容之結果債務。亦即醫院基於醫療契約，並未對病患承諾治癒疾病，而僅承諾依其良知、注意及科學既存知識，以從事疾病治療之行為。蓋醫學具有不確定性及高度專業性，每個病患對於相同醫療行為，反應未必相同，且許多醫療處置經常無法預先確定，因此病患不得以其疾病並未治癒，所預期之治療目的並未實現，而主張醫院未盡其契約上之診療義務。本件原告係因牙齒動搖疼痛而至被告診所接受拔牙治療，兩造間亦僅成立拔牙之醫療契約，被告並未對原告保證查明真正病因，且客觀上被告亦無法就所有病因負擔無瑕疵之保證責任。因被告就兩造間之拔牙醫療契約，已盡最大可能之注意完成治療，應認已依債之本旨提出給付。故原告認被告為不完全給付，並不足採。

（九）並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利益判決，被告願供擔保，請准免為假執行。

三、查原告於100年5月24日起至同年10月31日止，分別至被告診所、精美牙醫診所、聖比安耳鼻喉科診所、臺中榮民總醫院、楊昌學牙醫診所、中山醫學大學附設醫院、中國醫藥大學附設醫院等之就醫過程詳如附表所示（除兩造爭執被告是否有告知原告需轉診，及原告有無拒絕轉診部分外，其餘治療情形），並有被告診所、臺中榮民總醫院、中山醫學大學附設醫院、中國醫藥大學附設醫院等病歷資料（附於證物袋）及楊昌學牙醫診所102年12月3日回函、聖比安耳鼻喉科診所102年12月5日回函暨所附病歷資料等（本院卷第149、153、155、156頁）在卷可稽，兩造對此亦無爭執，應堪認定。另原告復主張其於100年5月24日經被告拔除編號48牙齒後，傷口久未癒合，被告已能經由此現象發現有腫瘤可能存在，並應告知原告需轉診至大醫院，詎被告未告知原告應轉診，且再拔除原告之編號46牙齒，被告之行為顯違反醫療常規等事實，則為被告所否認。是本件主要爭點厥為：1.被告於拔除原告之編號48牙齒後，是否能經由原告之傷口久未癒合而察覺原告有腫瘤存在？2.被告有無告知原告要轉診？又轉診依規定是否必需開立轉診單？3.原告之傷口久未癒合，被告再為拔除編號46牙齒，有無違反醫療常規？

四、本院之判斷：

（一）被告於拔除原告之編號48牙齒後，是否能經由原告之傷口久未癒合而察覺原告有腫瘤存在？

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告固主張被告於拔除原告之編號48牙齒後即能經由原告之傷口久未癒合而察覺原告有腫瘤存在云云，惟依原告所提出之上開文獻資料尚不足以認定被告有此判斷能力。

2.本件經送衛生福利部醫事審議委員會鑑定，系爭鑑定書之鑑定意見略為：「（一）...另本案之重點在於依病歷紀錄，100年5月24日病人接受手術治療，拔除右下智齒後，其傷口於約1個月後，仍未能癒合，此時應警覺病人可能有骨頭及軟組織等問題，然依一般開業牙醫診所之牙醫師專業標準，似乎無法期待診所醫師有此程度之注意能力，故未必能診斷出癌症...。（二）齒齦癌需以組織病理切片檢查，始能確定診斷。類似本案，於拔除智齒後1個月，若傷口仍未能癒合，雖即應懷疑有骨頭及軟組織等問題，惟就一般開業牙醫診所之牙醫師而言，仍未必能檢查發現病人罹有齒齦癌之事實」等旨（本院卷第12頁）。

3.又原告自100年5月24日起至同年10月20日間，除在被告診所就醫外，另有在聖比安耳鼻喉科診所及楊昌學醫師診所處看診（時間詳如附表），彼2診所醫師之意見如下：

⑴證人即聖比安耳鼻喉科診所之醫師蕭錦棋於102年12月5日函覆本院稱：「四、就該病患（即原告）而言，無法以肉眼分辨該傷口係罹患口腔癌或由某些感染（如結核菌、放射線菌病，或免疫不全病人的口傷口感染）所造成」等旨，有其回函1件在卷可稽（本院卷第153頁）。證人蕭錦棋並於另案（即臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵續字第103號業務過失傷害案）103年4月30日偵查中結證稱：口腔癌的判斷只能以切片以後的病理組織檢查為主，不能夠以Ｘ光檢查或肉眼為判斷。當時伊主要懷疑是感染，因為原告的傷口不像典型口腔癌的表癥，一般口腔癌表癥為傷口表面比較像菜花，且有表面糜爛現象，但原告並無上述表癥。伊覺得原告應該慶幸有去拔牙，以前有看過案例，就算做切片，若切的位置不夠深或不對，檢查很多次都沒有問題，直到手術麻醉做深部位的病理切片，才找到癌細胞等語（本院卷第215、216頁）。

⑵證人楊昌學醫師於102年12月3日函覆本院稱：「2.一般拔牙後傷口未癒合之情形為傷口感染最常見，極少是口腔癌，連專科醫師也須換藥一段期間，未癒合的傷口才會懷疑其他病灶而做切片檢查，何況是一般開業牙醫師。3.本診所恰有另1病人診斷為牙齦炎，經3個月後切片才確認為口腔癌」等旨，有其回函1件在卷可稽（本院卷第149頁）。證人楊昌學並於上開偵查案件之103年4月30日偵查中結證稱：伊為口腔外科牙醫師，已有31年醫療經驗，目前自己開業10多年，處理過約3,000個口腔癌案例，包括良性與惡性腫瘤，伊是目前全國處理口腔癌案例件數最多之第二名。因為病癥本來就要發展一段時間，剛開始很難判斷，第二就是病人有傷口，如果沒有傷口的地方腫起來，不管是舌頭或牙周、口腔黏膜就容易判斷，但若有拔牙的傷口，或者是牙周病的傷口，就會比較難判斷，因為傷口感染會有肉芽組織，則到底是傷口感染或腫瘤，就需要一段時間來判斷。以本件來說，單純依Ｘ光檢查，因為有拔牙的傷口，是看不出來有口腔癌。又依一般牙醫師剛畢業取得執照就執業的話，是沒有辦法像伊有足夠經驗判別口腔癌等語（本院卷第212頁）。

4.綜上，原告主張被告得藉由原告之傷口久未癒合而察覺原告有腫瘤存在云云，顯然舉證不足，自無足採。

（二）被告有無告知原告要轉診？又轉診依規定是否必需開立轉診單？

1.被告有無告知原告要轉診？

⑴證人即被告診所之助理張惠婷、黃伊琇及被告診所之牙醫師潘正大於上開偵查案件之102年10月2日分別為下列證述（本院卷第201至203頁）：

①證人張惠婷證述：原告拔牙後傷口沒有癒合，被告怕原告有什麼疾病不清楚，所以請原告去大醫院做檢查，原告一直推說有去，但沒有告知究竟是去那間醫院做檢查，直到有一天，原告女兒陪同來就診，才說原告有輕微糖尿病，有在吃藥。辦理轉診後的隔1天，被告請伊打電話向原告詢問有無要去彰化基督教醫院就診，因為已替原告在彰化基督教醫院掛號，原告回答有自己的考量等語。

②證人黃伊琇證述：伊有聽到被告叫原告去大醫院檢查，但時間不是很確定，100年10月17日原告就診時，被告詢問原告有無去大醫院檢查，檢查結果為何，原告回稱有去社區的健康檢查，且間隔很久了，被告就用電腦填寫轉診單，先前都是口頭建議轉診，因為原告都說很忙，沒有辦法去大醫院就診，且口氣不好，所以只有口頭告知轉診等語。

③證人潘正大證述：伊聽被告說過「有口頭告知原告轉診，但原告都不願意去，原告每次都會兇說傷口是被告造成的，要被告負責處理好」等語。

⑵證人蕭錦棋於同上偵查期日結證稱：依照臺灣的規定，病人有完全的自由就醫選擇權，就算同1個科別，1天看3家不同醫師，健保局也不會懲罰病患。原告於100年9月5日就診時，只有主訴喉嚨痛、咳嗽，伊發現原告有細菌感染，擔心感染往頸部擴散，所以要求原告每天回診擦藥，並做頸部觸診。剛開始原告因為會痛，所以每天回診，後來不會痛就沒有回診，直到同年月8日，喉嚨消腫後才看到傷口，因為傷口在下顎的最後面，故扁桃腺腫大的話就會蓋住，要等消腫才會看到傷口，經伊詢問，原告才說是拔牙造成的傷口。伊有建議原告至彰化基督教醫院作進一步檢查，原告表示被告要處理，伊即不便介入，但伊確實有建議原告轉診，而且轉診單也不是病患到大醫院就診的要件，病患只要拿健保卡就可轉診，原告很不容易轉診，每次都遲疑，所以伊印象很深刻。健保局並無強制規定要開立轉診單，一般先口頭告知，若病患願意轉診才開立書面轉診單，有轉診單可減免醫學中心掛號費150元，但不開立，對醫生也無任何懲罰規定。基於尊重病患的意見，醫界約定成俗，若無病患之同意，就不會開立轉診單，故伊於100年9月19日、23日、30日都有建議原告轉診，但因原告不同意，故未開立轉診單等語（本院卷第214頁反面、215頁）。

⑶原告固主張倘被告有告知要轉診，原告必會積極處理云云。惟查，觀諸如附表所示原告之就診紀錄，可知原告自100年5月24日拔牙後即出現傷口久未癒合之情形，而原告迄至同年10月20日始至大醫院（臺中榮民總醫院）就診，在此長達約5個月期間，原告均捨大醫院，而屢至地區診所（如被告診所、精美牙醫診所、聖比安耳鼻喉科診所、楊昌學牙醫診所）就診，依目前臺灣醫療環境，就診十分便利，原告對於至大醫院就診檢查乙事，態度顯然消極。本院審酌上開證人張惠婷、黃伊琇及潘正大於另案偵查中之證述，及證人蕭錦棋上開證詞，認被告應有口頭告知原告轉診乙事，惟因原告對於轉診至大醫院檢查頗為遲疑抗拒，始未為之。

2.轉診依規定是否必需開立轉診單？

⑴證人蕭錦棋上開證述內容。

⑵證人楊昌學於上開偵查中證述：伊在原告病歷中雖有建議要去做進一步評估及手術，但未開立轉診單，伊在診所都是口頭告知轉診，並不清楚健保局有無規定書面轉診。伊診所目前都未開立轉診單，而有無開立轉診單也不會影響健保給付，伊通常都是口頭跟病患告知，也不會寫在病歷中等語。

⑶證人潘正大於上開偵查中證述：當時轉診都是口頭，一直到101年11月通過轉診要書面交給患者之規定，到102年1月才正式實施。伊會在病歷內記載要求患者轉診，病患若當場拒絕也會記載，當病人拒絕轉診時，作為牙醫師並無法停止治療，因為健保法規定醫師不得拒絕患者等語。

⑷依上開證人之證詞，尚難認定目前建議病患轉診有強制規定需開立轉診單，況若病患並無意願配合轉診至大醫院，強令醫生開立轉診單有何實益？況依原告所舉之「全民健康保險特約醫院診所辦理轉診作業須知」（94年6月21日發布，已於102年5月27日廢止），其第2項〈轉診作業原則〉之第1、2款亦明載「（一）特約醫院、診所辦理病患轉診事宜，應以符合醫療需要為原則。（二）轉診作業係採非強制原則，且不須逐級轉診」，可知轉診並非強制，且應符合醫療需要，原告既無意願配合轉診至大醫院，即無強令被告開立轉診單之必要，本件原告主張被告未開立轉診單有違醫療常規云云，尚不足採。

（三）原告之傷口久未癒合，被告再為拔除編號46牙齒，有無違反醫療常規？

1.原告主張被告於100年10月12日再拔除其編號46牙齒乙事，為被告所不爭執，應堪採信。惟原告復主張此舉係違反醫療常規，則為被告所否認，應由原告舉證以實其說。

2.查因原告主訴骨萎縮及右下智齒拔牙後傷口局部使用竹霜與齒治水，被告診斷為右下第一大臼齒牙周炎，當日手術拔除右下第一大臼齒（即編號46牙齒），傷口無縫針，開立3天份之抗生素、消炎止痛藥及抗菌劑等藥物治療之事實，有被告診所之病歷資料為證，系爭鑑定書亦於「九、案情概要」部分詳述此醫療行為，應堪以認定。則被告既因診斷原告有右下第一大臼齒牙周炎，當日手術拔除之，自難認有何違反醫療常規之處。況系爭鑑定書之鑑定意見亦載明：「（一）依100年5月至10月期間之名人牙醫門診病歷紀錄，相關記載如案情概要之說明，均符合醫療常規，不再贅述。...」等旨，自難認被告此舉有何違反醫療常規之處，原告僅憑空臆測，並未提出相關證據證明，自不足採。

五、綜上所述，被告對於原告所實施之醫療行為均已盡其注意義務，並符合醫療常規。原告主張被告有侵權行為或不完全給付之債務不履行，舉證顯有不足，自難認屬有據。從而，原告依侵權行為或債務不履行之法律關係，請求被告給付精神慰撫金80萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。

六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。