臺灣高等法院96年度醫上字第27號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度醫上字第27號

上訴人

己○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

共同訴訟代理人

陳郁仁律師

共同訴訟代理人

劉昌崙律師

共同訴訟代理人

林聖彬律師

被上訴人

行政院衛生署新竹醫院

法定代理人

丙○○

被上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

李文傑律師

複代理人

乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月14日臺灣新竹地方法院96年度訴字第430號第一審判決提起上訴，本院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：

㈠被害人楊一中乃上訴人己○之配偶、上訴人丁○○、戊○○之父。楊一中於民國92年11月間發現有輕微血尿、食慾下降、體重減輕等症狀，但無腰痛、小便疼痛情形，至被上訴人行政院衛生署新竹醫院（下稱被上訴人醫院）就診，楊一中向被上訴人甲○○醫師主訴：無病性血尿、但無腎絞痛、食慾差、體重減輕。甲○○為楊一中安排尿液檢查、腎臟超音波及腹部電腦斷層檢查後，診斷為腎結石，並於92年12月1日施以體外震波碎石術。但楊一中術後回家多次排尿，且以紗布過濾，均未見碎石流出，反見腰部、腎部位持續疼痛。92年12月6、8日楊一中二次回診，甲○○告稱已無結石，腰部疼痛是個人體質問題等語，亦未再安排回診。此後楊一中體力、食慾、體重均明顯下降，於93年1月中旬前往中國醫藥大學附設醫院急診就醫，經檢查係罹患腎盂及輸尿管交接處之移細性上皮細胞癌（ＴＴＣ），已屬末期，且移轉至肺臟及肝臟，僅能以化療改善症狀，喪失開刀痊癒之機會。則甲○○以錯誤之震波處治，致病情加遽、延誤治療，以致喪失生命，應有過失。

㈡上訴人己○因被上訴人甲○○之過失而受有如下損害：看護費新台幣（下同）10萬6,416元，醫療費51萬9,358元，喪葬費31萬3,100元，喪失扶養費42萬8,680元，慰撫金120萬元。上訴人丁○○、戊○○則受有非財產上損害各120萬元。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第192條第1項、第2項及第194條規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人己○256萬7,554元、上訴人丁○○、戊○○各120萬元並均加計法定遲延利息；另依民法第227條之1準用同法第192條至194條、第544條規定，請求被上訴人醫院如數給付等語。惟原審為上訴人敗訴之判決，尚有不當，上訴人為此提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人己○256萬7,554元、上訴人丁○○、戊○○各120萬元，並自94年7月16日起至清償日止，按週年利率5%計付利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠楊一中於92年11月24日首次至被上訴人醫院泌尿科門診，僅向被上訴人甲○○主訴於一週前因膀胱挫傷後血尿，並未述及係無痛性血尿、食慾及體重下降等情形。92年11月24日當天驗尿亦確有血尿，因此安排於92年11月27日到院檢查。92年11月27日楊一中到院接受靜脈注射泌尿系統影術檢查及腎臟超音波檢查，92年11月28日到院接受腹部電腦斷層攝影檢查。在電腦斷層攝影顯示左側腎盂內有一白色亮棒狀，配合腎臟超音波檢查，確認就是腎結石。在電腦斷層攝影同時顯示左腎有中度水腎，但沒有輸尿管腫瘤，認為最大可能性就是腎結石合併慢性發炎所造成，因此建議並安排體外震波碎石治療，應為合理的處置。楊一中於92年12月8日治療後回診經腎臟超音波檢查，診斷為左腎碎石，尿液檢查有血尿情形，故建議應接受進一步檢查，但楊一中並未回診接受檢查，故楊一中與被上訴人醫院間之醫療契約已經終止。

㈡被上訴人甲○○對於楊一中是否罹患左側輸尿管過渡性細胞癌，因無進一步之檢查，故難以預見。而一般醫師僅於輸尿管有阻塞之情形，始會考慮有無腫瘤問題，但從本件靜脈注射泌尿系統造影術報告觀察，楊一中之輸尿管暢通，因此甲○○無從懷疑楊一中輸尿管有腫瘤現象。而92年11月27日之腎臟超音波報告中，雖疑有左腎腫瘤及左腎結石，但92年12月3日之電腦斷層檢查，僅記載楊一中左腎功能不佳及中度水腎，並未提及輸尿管腫瘤。又因當時楊一中有感染發炎現象，故先予以治療，建議後續追蹤檢查。92年12月8日做腎臟超音波檢查時，只記載左腎結石，並未記載疑左腎腫瘤，並因此建議楊一中繼續追蹤檢查。且從腹部電腦斷層之影像觀察，無法診斷出輸尿管過渡性細胞癌。另因無法從各項檢查中診斷出楊一中罹患有輸尿管腫瘤之症狀，故在醫療上沒有必要實施尿液細胞學檢查及泌尿道內視鏡檢查合併切片檢查。從而甲○○之診斷並無過失，楊一中死亡結果，不可歸責於被上訴人醫院，故被上訴人醫院與甲○○均無需負損害賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免宣告假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠楊一中為上訴人己○之配偶、上訴人丁○○、戊○○之父，有戶籍謄本影本在卷可稽（見原審卷第9至10頁）。

㈡楊一中於92年11月24日首次至被上訴人醫院泌尿科門診，由被上訴人甲○○診治，並實施膀胱超音波檢查、尿液檢查，並安排靜脈注射泌尿系統造影術（即腎盂攝影術）檢查，有被上訴人醫院外科門診病歷影本在卷可稽（見本院卷第138頁）。

㈢楊一中復於92年11月27日至被上訴人醫院接受靜脈注射泌尿系統造影術（即腎盂攝影術）檢查、尿液檢查、腎臟超音波檢查，並安排於92年11月28日接受腹部電腦斷層攝影檢查，有泌尿系統攝影檢查報告、病歷、超音波報告單、電腦斷層攝影檢查報告影本附卷可稽（見本院卷第139至142頁）。

㈣92年12月1日甲○○依據腎臟超音波檢查及腹部電腦斷層攝影檢查結果，診斷楊一中罹患左腎結石，並於當天下午為楊一中實施體外震波碎石術，有體外震波碎石術紀錄表可證（見本院卷第143頁）。

㈤楊一中又於92年12月6日由被上訴人醫院泌尿科主治醫生即訴外人賴榮豪診治，並再給予腎臟、輸尿管、膀胱X光素片檢查及給予抗生素及止痛藥劑，有病歷影本附卷可稽（見本院卷第144頁）。

㈥楊一中另於92年12月8日前往被上訴人醫院門診並接受腎臟、輸尿管、膀胱X光素片檢查、尿液檢查、腎臟超音波檢查，病歷、檢驗報告、超音波報告單影本在卷可稽（見本院卷第145至147頁）。

㈦依楊一中於92年11月、12月間於被上訴人醫院接受Ｘ光及腎盂攝影檢查所示，出現疑似左腎下端腫大的情形，在腹部電腦斷層影像中，注射顯影劑前，左腎盂內疑似有一鈣化點；注射顯影劑後，左腎下方腫大且灌注功能不佳，有輕微腎水腫情形。

㈧楊一中於93年1月25日到訴外人中國醫藥大學附設醫院泌尿科急診並住院，93年1月29日因左側輸尿管腫瘤接受經輸尿管鏡手術及左側輸尿管腫瘤切片手術，證實為左側輸尿管過渡性細胞癌。嗣後楊一中一直在中國醫藥大學附設醫院接受治療，但於93年9月18日因輸尿管惡性腫瘤死亡，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、死亡證明書影本在卷可稽（見原審卷第12至13頁）。

四、兩造爭執要點為：㈠侵權責任部分：⒈被上訴人甲○○是否因過失未將輸尿管腫瘤列為鑑別診斷？是否因而致楊一中於死？⒉被上訴人醫院是否應與甲○○連帶負損害賠償責任？

㈡契約責任部分：被上訴人醫院是否因不完全給付而致楊一中於死？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：

㈠侵權責任部分：

⒈按侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意。又醫師在初診病患時，雖然資訊不完全，但仍必須依據病人之主訴、現有病史資料、身體檢查發現及已完成之檢驗等，思考可能的診斷，以便確認診療方向並採取適當之處置。惟因醫學非萬能而有其限制，且醫師並非造物者，因此醫師之臨床臆診雖然未必正確，但只要醫師依照一般醫療常規進行合理檢查與診斷，即應認為無過失。

⒉次按腎結石與輸尿管腫瘤的臨床表徵近似，均可能有血尿、腹痛、食慾減退、體重減輕等症狀；而可能引起血尿的疾病很多，結石、腫瘤均有可能，有台灣泌尿科醫學會、國立成功大學醫學院附設醫院函文在卷可稽（見本院卷第106、124頁）。從而楊一中雖於92年11月24日首次至被上訴人醫院泌尿科門診，主訴有血尿等情形，惟被上訴人甲○○據此顯然尚無從診斷為輸尿管腫瘤，而須實施進一步檢查後，始得以確知。

⒊經查楊一中於92年12月1日前在被上訴人醫院接受Ｘ光及腎盂攝影檢查，出現疑似左腎下端腫大的情形，且在腹部電腦斷層影像中，注射顯影劑前，左腎盂內疑似有一鈣化點；注射顯影劑後，左腎下方腫大且灌注功能不佳，有輕微腎水腫情形。而依照楊一中當時主訴有血尿，再參照上述檢查結果，並無法確定診斷出楊一中係罹患左側輸尿管過渡性細胞癌。因血尿之可能原因本屬多樣性，泌尿系統結石或癌症、感染等皆是眾多血尿原因之一。惟當時之超音波及電腦斷層檢查結果，左腎有鈣化，結石之診斷是合理的影像結果解釋。且對照被上訴人醫院於92年11月27日、及中國醫藥大學附設醫院於93年1月27日所作之超音波檢查，均提及左腎結石診斷，故被上訴人醫院之左腎結石診斷為合理。而目前醫院針對腎結石之治療方式，治療選擇之一為施行體外震波碎石術，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱榮總）函文可證（見原審卷第92頁）。且財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱長庚醫院）亦鑑定認為，依楊一中之檢查結果所示，確實有左腎結石及腎水腫；從腹部電腦斷層的影像是無法診斷出病患罹患了左側輸尿管過渡性細胞癌，但電腦斷層呈現如上所述之病灶，則楊一中應確實患有左腎結石。以楊一中之結石大小判斷，體外震波碎石術應為首先的治療方式，亦有該院函文可按（見原審卷第130頁）。是據此足證楊一中於92年11月間確實罹患腎結石，故甲○○診斷楊一中罹患腎結石，復施以體外震波碎石術，並未違反一般醫療常規。

⒋又上訴人主張被上訴人甲○○應將輸尿管腫瘤列為鑑別診斷而未為之，即有過失云云。經查：

⑴所謂鑑別診斷者，係指是否需臆測可能有其他類似疾病並加以排除，則該等其他可能性即為鑑別診斷；因此在醫師尚無法確定診斷之前，所有的可能診斷即為鑑別診斷。惟依楊一中所接受之各項檢查而言，需列為鑑別診斷者包括腫瘤、腎水腫和發炎、腎動脈栓塞。至於腎盂或腎腫瘤應該列為鑑別診斷的項目之一，無法逕行診斷為腫瘤。又所謂腎腫瘤並不包含輸尿管腫瘤，蓋人體的泌尿系統為腎臟、輸尿管、膀胱和尿道，腎臟又分為腎實質和腎臟的集尿系統（腎盂、腎盞），一般腎腫瘤是指腎臟實質的腫瘤，而腎盞、腎盂和輸尿管腫瘤合併稱為上泌尿道腫瘤，有台灣泌尿科醫學會函文可稽（見本院卷第106、123頁）。又臨床上病患之症狀疑似罹患癌症，醫師可安排之檢查有泌尿道內視鏡、病理切片、尿液細胞學檢查及腹部電腦斷層或核磁共振掃描；而依楊一中之電腦斷層檢查結果，雖呈現低顯影部分及腹腔動脈疑似淋巴結存在，但臨床上仍不足以認定其罹患癌症，亦有長庚醫院函文可證（見本院卷第48至49頁）。而被上訴人甲○○原係同時懷疑楊一中有左腎結石及左腎腫瘤，有泌尿生殖系超音波報告單影本可稽（見本院卷第141頁）；但經腹部電腦斷層攝影檢查後，並未顯示有何不正常腫塊，因此甲○○始排除有左腎腫瘤之懷疑。故甲○○既已將左腎腫瘤列為鑑別診斷，並施以腹部電腦斷層攝影檢查以排除其可能性，衡情即與一般醫療常規相符。此外依一般醫療常規，甲○○既無需將輸尿管腫瘤列為鑑別診斷，亦即並未診斷可能為輸尿管腫瘤並加以治療；則甲○○未接續實施血管攝影、尿液細胞學檢查與泌尿道內視鏡檢查，即無過失可言。

⑵次按人體輸尿管非常細，故楊一中若罹患左側輸尿管過渡性細胞癌，則其輸尿管應呈現阻塞現象。惟被上訴人甲○○為楊一中實施靜脈注射泌尿系統造影術（即腎盂攝影術）檢查結果，顯示兩側輸尿管通暢，有92年11月27日泌尿系統攝影檢查報告影本可證（見本院卷第139頁），因此依照一般泌尿科醫師標準，無從懷疑輸尿管有所病變。此外甲○○續為楊一中進行腹部電腦斷層攝影檢查後，並未顯示不正常腫塊，則依當時檢驗進程，尚無從將輸尿管腫瘤列為鑑別診斷，從而甲○○之診斷並未違背一般醫療常規。

⑶至於長庚醫院雖另鑑定認為，從楊一中之腹部電腦斷層亦發現有一低顯影的區域，腎臟發炎、腎臟血流不全或腫瘤都可能有此表現；另從其腹部電腦斷層也發現於左側腹腔動脈處已有淋巴腫大現象，可能是發炎感染所引起的，但腫瘤之可能性亦須列入考慮。如有懷疑腫瘤，可以考慮施行內視鏡檢查、尿液細胞學檢查，以作為輔助判斷依據，且對左側輸尿管過渡性細胞癌之確診，仍須做病理切片，固有上開函文可證。但榮總則鑑定認為，楊一中之左側腎門附近有疑似淋巴結腫大現象，亦有上開函文可稽。惟按腹腔動脈貫穿整個後腹腔，腎門則是指腎臟的內側緣中部凹陷處，因此所謂「左側腎門附近」與「左側腹腔動脈處」位置完全不同。從而楊一中究竟有無淋巴結腫大，長庚醫院與榮總既持不同見解，足證甲○○未將輸尿管腫瘤列為鑑別診斷、未做尿液細菌培養，亦未投予抗生素治療約4至6週後、再作電腦斷層檢查等情，依當時既有資料，並未違背一般醫療常規。況且甲○○為楊一中做尿液檢查時，因尿液出現感染現象，已給予抗生素治療，有如前述；且甲○○並建議繼續追蹤，惟楊一中並未回診，故甲○○當無法作進一步之診斷。

⑷此外榮總鑑定意見亦認為，是否能引起醫師臨床上之懷疑，實屬醫師個人過往之經驗；且長庚醫院亦認為，每一檢查仍有其盲點存在，必須密切追蹤，有上開函文可證。至於上訴人雖主張：男性超過40歲，腎泌尿道腫瘤的比率大增，首先應懷疑為惡性腫瘤疾病云云，並提出台北市立忠孝醫院腎臟內科、國立臺灣大學附設醫院腎臟內科醫師聯合發表之文章「血尿的診斷與治療--2002年的新觀念」為證（見本院卷第73至87頁）。惟該文為醫師個人意見之發表，或可供提高醫療水準之參考，但尚不得據以為一般醫療常規之認定。

⒌另縱使被上訴人甲○○應將輸尿管腫瘤列為鑑別診斷，惟與楊一中之死亡結果間亦無相當因果關係：

⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任之原因事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，指依客觀觀察，如無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，仍生此種損害，或有此行為，通常亦不生此種損害，即無相當因果關係。

⑵經查楊一中於93年1月29日因左側輸尿管腫瘤，接受中國醫藥大學附設醫院經輸尿管鏡手術及左側輸尿管腫瘤切片手術，證實為左側輸尿管過渡性細胞癌，且癌細胞已有遠處轉移至肝臟，臨床上已屬第四期。對於已有遠處轉移的癌症，由於痊癒之機會非常渺茫，其五年內存活率低於10％，一般都以姑息療法控制病情，而化療則為主要之治療方法。又癌症並無明顯症狀而無法查知，故無法評估何時罹癌以確定其病程，病程進展速度與病患個體的差異性及腫瘤本身的病理特性有關。而輸尿管過渡性細胞癌從第1期至第4期，短則1至2年，長則數十年。若懷疑病患罹癌於泌尿道時，輸尿管鏡併切片是唯一可證實之方法。然亦非切片即必可證實，蓋病灶位置若太遠端，輸尿管鏡不易或不能達到以切片；或即使獲取切片，病理上不見得能就此診斷為過渡性細胞癌，因其標本不易大量取得，輸尿管鏡僅能取得微細標本；且若此癌屬向下侵犯病型，則輸尿管鏡僅能於表面切片，則不易獲取有罹癌組織，有上開榮總與長庚醫院鑑定意見可證（見原審卷第93、131頁、本院卷第47、48頁）。是據此足證縱使被上訴人甲○○將輸尿管腫瘤列為鑑別診斷，並進行輸尿管鏡併切片檢查，仍可能無法發現楊一中罹患癌症，因此甲○○之不作為與楊一中之死亡結果間，不能認為有相當因果關係。

⑶再者縱使甲○○於92年11月間即診斷楊一中罹患輸尿管過渡性細胞癌，約屬第三期，五年存活率本為16%至33%；但因楊一中已有淋巴轉移，縱然積極治療，其五年存活率低於4%，治療與不治療相比，存活期差異可能僅有數週至數月不等，有台灣泌尿科醫學會函文在卷可稽（見本院卷第107、123頁）。蓋因醫學並非萬能，無法治癒所有疾病，故縱使甲○○於92年11月間即診斷楊一中罹癌並加以治療，仍不能防免楊一中之死亡結果發生。是應認為甲○○之不作為與楊一中之死亡結果間，並無相當因果關係。

⒍從而被上訴人甲○○未將輸尿管腫瘤列為鑑別診斷，並未違背一般醫療常規，並無過失，與楊一中之死亡結果間，亦無相當因果關係。上訴人主張甲○○應負侵權行為損害賠償責任云云，並不可採。而甲○○醫既無庸負賠償責任，則上訴人主張被上訴人醫院應與甲○○連帶負損害賠償責任云云，亦屬無據。

㈡契約責任部分：

⒈按醫院依醫療契約所負擔之債務，為提供醫療給付行為的方法債務，而非以實現特定結果為內容之結果債務。亦即醫院基於醫療契約，並未對病患承諾治癒疾病，而僅承諾依其良知、注意及科學既存知識，以從事疾病治療之行為。蓋醫學具有不確定性及高度專業性，每個病患對於相同醫療行為，反應未必相同，且許多醫療處置經常無法預先確定，因此病患不得以其疾病並未治癒，所預期之治療目的並未實現，而主張醫院未盡其契約上之診療義務。且醫院施行醫療行為時，無論有償與否，均得基於專業知識與經驗，享有一定範圍之自由裁量權，不受病患之意見拘束或指揮監督，故醫療契約之性質應為委任契約，僅於契約當事人間例外約定以結果債務為契約之目的時，始為承攬契約（參見陳聰富教授著，醫療契約之法律關係（上），月旦法學教室，第72期，第92頁以下）。

⒉經查楊一中因血尿前往被上訴人醫院接受檢查，被上訴人醫院依約僅承諾為上訴人檢查異常病因與治療，並未對上訴人保證查明真正病因並徹底治癒，且被上訴人醫院畢竟並非造物者，客觀上亦無法就檢查治療之結果，負擔無瑕疵之保證責任。因此被上訴人醫院僅需利用各種可能的手段或方法，並盡其最大可能之注意以完成檢查與治療，即應認為已依債之本旨提出給付。而被上訴人醫院之履行輔助人甲○○已對楊一中經施予靜脈注射泌尿系統造影術（即腎盂攝影術）檢查、尿液檢查、腎臟超音波檢查、腹部電腦斷層攝影檢查、腎臟、輸尿管、膀胱Ｘ光素片檢查，依現有資料排除有腫瘤之懷疑後，診斷為腎結石，應屬符合一般醫療常規，有如前述，則據此足證被上訴人醫院已依債之本旨提出給付。至於楊一中嗣後雖經中國醫藥大學附設醫院診斷為左側輸尿管過渡性細胞癌，因而不治死亡，惟此係因腫瘤本身的病理特性所致，不能據以認定被上訴人醫院之給付不完全。從而上訴人主張被上訴人醫院為不完全給付而致楊一中死亡，而致上訴人受有損害，應負賠償責任云云，並不可採。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第224條、第227條、第227條之1規定，請求被上訴人連帶賠償損害，並非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。