臺灣基隆地方法院民事判決

原告

劉明夫

原告

劉許玉霞

原告

周麗香

原告

劉哲宏

原告

周哲彣

原告

劉哲瑋

上六人共同訴訟代理人

李岳洋律師

上六人共同訴訟代理人

陳若軍律師

被告

長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院

法定代理人

陳建宗

訴訟代理人

丁銘輝

複代理人

郭冠廷

被告

陳子平

訴訟代理人

張家琦律師

訴訟代理人

林鳳秋律師

複代理人

姚逸琦

　　　　　　阮英冠

　　　　　　劉珍珍

　　　　　　黃信偉

　　　　　　陳亭如

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、查被告長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）之法定代理人原為程文俊，於民國105 年7 月1 日起變更為陳建宗，且已具狀聲明承受訴訟，並提出醫療機構開業執照影本為證（本院卷三第133 至135 頁），其承受訴訟於法並無不合，應予准許。

二、原告起訴主張：

㈠病患劉正隆（53年2 月16日生）因感冒及胸口疼痛不適，向國立臺灣大學醫學院附設醫院金山分院（下稱臺大醫院金山分院）求診，嗣於100 年3 月4 日轉診至被告基隆長庚醫院檢查胸口不適症狀。被告陳子平為被告基隆長庚醫院之胸腔及心臟血管外科主治醫師，負責劉正隆之診療。劉正隆於100 年3 月11日經被告基隆長庚醫院施以電腦斷層攝影與被告陳子平之一連串檢查診視後，被告陳子平發現劉正隆之心臟功能一切正常，然接近心臟之後方長有一水瘤囊腫，雖因水瘤囊腫並非長在心臟上，不會立即造成劉正隆之生命危險，其仍建議劉正隆以胸腔內視鏡手術摘除之。劉正隆因被告陳子平之建議而同意接受胸腔內視鏡手術，於100 年4 月11日辦理住院手續及進行前置作業，手術排定於100 年4 月12日進行。被告陳子平於100 年4 月11日向劉正隆及原告周麗香（即劉正隆之配偶）說明手術時，告知胸腔內視鏡手術具有安全性，並告知手術時間約為3 至4 小時，手術後只要住院3 至5 天即可出院云云，並未告知有其他安全性更高之替代手術方式，原告周麗香即在此認知下簽署手術同意書。劉正隆於100 年4 月12日14時進入手術室開始麻醉，手術光碟所示開始劃刀時間為14時40分，手術紀錄單則記載14時47分開始劃刀。詎手術過程中因被告陳子平疏失而誤傷及劉正隆之左心房，導致大出血，根據「手術護理記錄單」之記載，大出血的時間為16時25分，然而根據「出院病歷摘要」的記載，大出血的時間則為15時。因劉正隆於手術過程中一度失去心跳、休克，以致17時30分電擊3 次，19時又電擊13次。期間劉正隆出血不止，故被告陳子平改採傳統開胸手術及左心房修補手術以進行止血，並不斷予以緊急輸血及接上體外循環系統，直至100 年4 月13日凌晨2 時45分始結束手術並轉往加護病房。劉正隆在手術房中發生大出血且流血不止，又經過共16次電擊，幾乎命喪手術台，然被告陳子平竟至19時30分左右才第一次出面告知家屬劉正隆命危，晚間8 點多又告知家屬因劉正隆血流不止，接體外循環系統無法凝血，要改用紗布加壓、縫合傷口方式止血，故手術記錄單上所載於100 年4 月13日凌晨2 時45分結束手術，實則該時劉正隆進入加護病房時仍然無法止血。由於進入加護病房後，劉正隆之出血情況仍非常嚴重，故被告陳子平繼續予以緊急輸血以維持其生命徵象，嗣因出血狀況仍無法遏止，又於100 年 4月13日上午8 時40分再次進行手術以進行止血，於14時進行右小腿腔室症候群之筋膜切開術，直至16時始結束手術並再轉往加護病房。劉正隆轉往加護病房後，於100 年4 月13日18時15分及19時15分又分別緊急輸血，此後病況一路惡化，劉正隆不再有意識，瞳孔對光均無反應，須外接呼吸器始能維持生命徵象，最終於100 年4 月18日19時29分病逝於加護病房中。原告周麗香向基隆市衛生局提出醫療爭議調處申請，雙方無法達成和解，不得已乃提起本訴。

㈡按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」。民法第184 條第1 項前段、第2 項及第188 條第1 項前段定有明文。復按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，致二者之間有相當因果關係為其成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係」、「侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。」最高法院96年度台上字第2901號判決及臺灣高等法院96年度醫上字第27號判決可供參酌。

㈢被告所為已構成民法之侵權行為：被告陳子平施行本例胸腔內視鏡摘除囊腫手術，係先抽取囊腫內液體後，再以電燒方式移除剩餘囊狀物組織。然經原告事後諮詢多位胸腔外科醫師，渠等均認為本例因囊腫生長位置接近心臟，應於抽取囊腫內液體後，再以手術剪刀剝離囊狀物組織（此方式亦以內視鏡手術可以完成），雖然以手術剪刀處理較電燒方式費時，但較為安全，採行電燒方式極易不慎誤傷心臟。既然有較為安全之手術方式，被告陳子平竟為求迅速，採用較危險之電燒手術，可見被告陳子平有過失行為無疑。況且，被告陳子平亦未曾告知有其他較為安全之替代手術方式，病患劉正隆及原告根本無從選擇其他替代方索，被告陳子平實已違反醫療法第63條第1 項規定而有未盡告知義務之情。退步言之，即便被告陳子平選擇採行之電燒手術亦可達到移除囊腫的效果，其亦應善盡善良管理人注意義務。被告陳子平乃胸腔及心臟血管外科主治醫師，其專業為胸腔外科及胸腔鏡手術，然其於胸腔內視鏡手術過程中按其情節應注意會有發生生命危害之可能，且能注意，卻疏於注意，導致誤傷劉正隆之左心房而當場引發大出血，此觀病歷中之備血單可知，被告陳子平於手術前一日為了隔日手術可能之需要，向血庫組備血4U單位，足見其亦認為系爭手術並非危險嚴重之大手術，然於手術發生疏失後，其竟向血庫組要求緊急備血10U及24U單位，100 年4 月13日進行第二次之止血手術時，又向血庫組要求備血 12U單位，之後在加護病房又追加二次備血2U單位，可見系爭手術過程發生非常規之嚴重疏失，此結果顯係被告陳子平未盡善良管理人之注意義務而發生之過失行為所引起。綜上，心臟破裂並非系爭囊腫手術之併發症，摘除囊腫手術不應該導致心臟破裂之結果，然被告陳子平因故意或過失，放棄採行較安全之手術方式即以手術剪刀除去囊腫，而採行較危險且較易發生失誤之電燒手術；次又未詳盡告知病患及家屬其他替代可行之方案，致令病患及家屬無從選擇較安全之手術方式，已違反醫療法第63條第1 項之告知義務，妨礙病患行使醫療自主權；又因其違反業務上應盡之善良管理人注意義務，致施行手術過程中發生誤傷劉正隆左心房之情事，終導致劉正隆死亡結果，故被告陳子平違反醫療法規定之告知義務及施行手術之過失與劉正隆之死亡結果間顯有相當因果關係。據此，被告陳子平自應依民法第184 條第1 項前段或第2 項之規定，對原告所受損害負賠償責任。被告陳子平乃被告基隆長庚醫院之受僱人，且其故意或過失侵害他人權利與執行職務有關，是以被告基隆長庚醫院應依民法第188 條第1 項規定與被告陳子平連帶負侵權行為損害賠償責任至明。

㈣被告基隆長庚醫院已構成契約上之債務不履行：按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」、「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限」。民法第544 條、第227 條及第224 條定有明文。「按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債權人苟證明債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行之責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證之責，如未能舉證證明，即不能免責。次按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質為何，固不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，則民法債編總則有關債務不履行之規定部分，自有其適用」、「病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師若為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人，於醫師對病患應負倩務不履行責任時，依民法第224 條之規定，醫療機構亦應就其醫師之故意成過失負同一責任。」臺灣高等法院95年度醫上字第21號判決及臺灣高等法院90年度重上字第463 號判決可稽。本件病患劉正隆之死亡結果，與被告陳子平違反醫療法之告知義務及施行手術有過失，具備相當因果關係，已如前述，又劉正隆至被告基隆長庚醫院就診，係與被告基隆長庚醫院成立醫療契約，被告基隆長庚醫院以被告陳子平為履行契約之使用人、履行輔助人，就被告陳子平於債務履行之過失，自應負同一責任至明。

㈤被告陳子平於書狀略謂「…㈡下午2 時30分許，被告以手術刀將囊腫剖開分離，並於切開處出血點以電燒方式止血，囊腫流出約 100ml褐色黏稠狀液體。㈢約下午3 時許，左心房無徵兆破裂形成大量血胸…」，惟觀被告基隆長庚醫院 100年5 月16日(100 )長庚院基字第0410號函：「三、4 月12日手術時醫師先以胸腔鏡器械將囊腫游離至肋膜腔內，並將囊腫切開引流呈現約 100ml褐色黏稠狀液體，此時左心房得以減壓並使手術視野更寬闊，但左心房卻逐漸隆起，類似血管瘤，心房壁變薄且緊緻，約3:00PM時無徵兆破裂形成大量血胸…」，則究竟手術過程是否有將囊腫引流後移除？是否有用電燒方式止血？或僅是將囊腫切開引流後就發生左心房隆起破裂？手術過程之事實不明，且被告基隆長庚醫院之說法顯然與被告陳子平說法有異。

㈥衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）三次鑑定意見，有多處違誤，不足以作為認定本件歸責之基礎，仍有待其他專業醫療機關鑑定以慎重釐清醫療責任：

1.醫審會第一次鑑定意見：病患劉正隆之囊腫係生長於「靠近心臟」之組織體，並非生長在心臟內部，該囊腫與心臟為不同之兩組織，切除囊腫時，係將囊腫內之液體直接抽出，絕非將囊腫引流至左心房，鑑定書「案情概要」稱「陳子平醫師非直接將囊腫整個取出，而係將囊腫打洞，先取出裡面之體液」，隨後之鑑定意見竟又稱因將囊腫引流至左心房，會導致左心房隆起，心房壁變薄及緊緻，屬自然病程發展之表徵云云，顯然前後矛盾，自有重大違誤。又被告基隆長庚醫院向基隆市衛生局說明之函文略謂「病患術中因囊腫引流致左心房隆起，心房壁變薄、緊緻，進而破裂形成大量血胸，乃屬其個別特異體質所致」；第一次鑑定意見卻認為囊腫引流至左心房使左心房破裂，並稱此屬自然病程發展之表徵，故無所謂「特異體質」，二者醫療意見顯然有矛盾衝突。又被告陳子平醫師施行本例胸腔內視鏡摘除囊腫手術，係先抽取囊腫內之液體後，再以電燒方式移除剩餘囊狀物組織。然本例因囊腫生長位置極靠近心臟，為避免傷及心臟壁，於完全徹底移除囊腫組織時，會使心臟大量出血之風險提高，故實無將極靠近心臟之囊腫組織完全移除之必要，即可達治療之效果。被告陳子平雖應注意，且能注意若實施囊腫組織完全移除手術，恐有致被害人死亡之較大手術風險，卻自信其技術，強加進行此一完全移除手術，導致被害人死亡結果發生，其過失行為當與結果間具有相當因果關係，且被告陳子平亦未告知病患劉正隆及原告周麗香囊腫組織完全或不完全移除皆可達治療效果，使劉正隆及原告周麗香於術前選擇是否同意被告陳子平將囊腫組織完全移除，以避免劉正隆死亡結果之發生，鑑定意見亦認完全或不完全移除均可達治療效果，可證被告陳子平具有過失行為。

2.醫審會第二次鑑定意見：第二次鑑定意見僅係重申第一次錯誤之鑑定意見，蓋原告曾於再議時質疑第一次鑑定意見第二點與「案情概要」所載之內容相左，並請教心臟外科專家得知劉正隆之囊腫係生長於「靠近心臟」之組織體，並非生長在心臟內部，切除囊腫時，係將囊腫內之液體直接抽出，絕無醫審會所稱將囊腫引流至左心房，顯見第一次鑑定意見違誤。第二次鑑定時為迴避上開錯誤，竟改稱「就原鑑定書之『醫學上，因囊腫引流至左心房，即會導致左心房隆起』係指：為『醫學上』可能之原因，而非指病人就是有此情形」，惟既非指病人有此情形，何需多此一舉，提出與病人及本件無關之說明？鑑定意見又稱「囊腫與心臟確為不同組織，惟在特殊情況下，則有可能貫穿相通成為瘻管」，然本件未曾發現有瘻管，又何需作如此說明或假設？鑑定意見亦表示瘻管是在發炎反應或癌細胞侵犯下所致，惟此等情狀勢必於術前檢查可知，如有此等檢查結果亦不會實施本案手術。縱有瘻管，依專業醫師見解，手術方式亦絕不可能有將囊腫內液體引流至左心房之必要，顯見醫審會係為自己之錯誤鑑定後，再次補救所作之錯誤說明，故不可採。

3.醫審會第三次鑑定意見：第三次鑑定意見第一點再次稱本案為被害人囊腫引流手術導致左心房隆起進而破裂形成大量血胸乙節，為「自然進程」較有可能，此顯然與被告所辯「特異體質」有別，此一矛盾點，該次鑑定意見仍未說明，被告陳子平所辯既與鑑定結果不符，何以可稱被告陳子平合於醫療常規，無過失可言？又第二點稱「被害人確診囊腫發炎現象，依術前檢查係無法確定病人有囊腫發炎，惟醫師已於術前告知手術之風險」，惟囊腫發炎亦未見於手術同意書載明或有被告陳子平親自說明，何來醫師已於術前告知手術之風險？第三點稱「囊腫引流至左心房，導致左心房隆起之情形，此為學理上可能發生之情形，惟本案依病歷記錄並無證據可資判斷病人有開情形…本案為極少見之出血案例，無法於術前列舉所有可能性」，鑑定意見既稱並無證據可判斷，又隨意以少見案例為由，為被告脫罪，該項鑑定充其量僅是臆測之詞，實令人難以信服。第四、五、六、八、九點均稱無相關解剖報告與病歷紀錄，無法確定其事實，實則，本案因未對劉正隆施以解剖，故無從核實被告陳子平與基隆長庚醫院所提供之片段病歷，惟從歷次偵查中之被告辯詞、基隆長庚醫院函送之病歷、證人證詞及醫審會歷次不一致之鑑定意見，皆可見被告陳子平之醫療行為顯有疏失。第七點稱「事前評估1-5%大出血的機率，已包括使用心肺體外循環機加出血之風險」，顯然與手術同意書有別，該同意書所載「手術中大量出血（腫瘤或手術範圍靠近大血管）1-5%」，並未見有使用心肺體外循環機等字樣，被告陳子平亦未說明過此項。故醫審會之鑑定意見多所錯誤。

㈦劉正隆係53年2 月16日出生，於100 年4 月18日過世時年僅47歲，正值壯年，詎因被告陳子平之醫療過失而驟逝，原告痛失至親，內心遭受重大折磨，經衡量兩造身分、地位、資力及受害程度，原告六人各請求慰撫金新臺幣（下同） 100萬元，另分別請求賠償扶養費（霍夫曼係數小數點第4 位以下四捨五入）、喪葬費、醫療費用及看護費，臚列如下：1.原告劉明夫部分：劉明夫為劉正隆之父，劉正隆對劉明夫負有法定扶養義務，劉明夫自得依民法第192 條第2 項規定請求被告連帶賠償損失之扶養費用。依據新北市主計處98年度統計所示，新北市平均每人每年消費支出為 215,405元，劉明夫為28年8 月18日出生，於劉正隆死亡時為72歲，依行政院主計處公布99年男性平均餘命為76.15歲，劉明夫尚有餘命 4.15年，又劉明夫與劉許玉霞為夫妻互負扶養義務，此外尚有子女劉正雄、劉美蓮、劉美足等3 人，依民法第1114條、第1115條第3 項及第1116條之1 規定，劉正隆本應負擔劉明夫之扶養義務為5 分之1 。茲依霍夫曼公式扣除中間利息，復扣除劉正隆以外之人應負擔之扶養義務後，劉明夫得請求之扶養費為166,121元(計算式：【215405×3.731＋215405×0.15×(4.5644-3.731)】×1/5＝166,121)。劉明夫請求之扶養費及慰撫金共計1,166,121元。

2.原告劉許玉霞部分：劉許玉霞為劉正隆之母，劉許玉霞為33年10月10日出生，於劉正隆死亡時為67歲，依行政院主計處公布99年女性平均餘命為82.66歲，劉許玉霞尚有餘命15.66年，又劉許玉霞與劉明夫為夫妻互負扶養義務，此外尚有子女劉正雄、劉美蓮、劉美足等3 人，依民法第1114條、第1115條第3 項及第1116條之1 規定，劉正隆本應負擔劉許玉霞之扶養義務為5 分之1 。茲依霍夫曼公式扣除中間利息，復扣除劉正隆以外之人應負擔之扶養義務後，劉許玉霞得請求之扶養費為 496,944元(計算式：【215405×11.4094＋215405×0.22×(11.9808-11.4094)】×1/5＝496,944)。劉許玉霞請求之扶養費及慰撫金共計1,496,944元。

3.原告周麗香部分：周麗香為劉正隆之配偶，周麗香為55年10月9 日出生，於劉正隆死亡時為45歲，依行政院主計處公布99年女性平均餘命為82.66歲，周麗香尚有餘命37.66年，是依民法第1114條、第1115條第3 項及第1116條之1 規定，劉正隆應對周麗香負扶養義務。茲依霍夫曼公式扣除中間利息，周麗香得請求之扶養費為4,632,542元（計算式：215405×21.2746＋215405×0.66×(21.6255－21.2746)＝0000000）。 又劉正隆住院期間之一切醫療費用及相關照護材料費用均係由周麗香支出，共計50,475元。劉正隆住院8 日（4 月11日至4 月18日）期間均係由周麗香24小時在加護病房外進行看護，依據職業看護工每月薪資 6萬元計算，原告周麗香得主張之看護費用共計16,000元。劉正隆之喪葬費皆由周麗香支付，共計454,930 元。綜上，周麗香就前述扶養費、醫療費用、喪葬費、看護費用及慰撫金100萬元，得向被告主張共6,153,947元之賠償金。

4.原告劉哲宏部分：劉哲宏為劉正隆之長子，劉正隆對劉哲宏有法定扶養義務，劉哲宏得依民法第192 條第2 項及第1114條第1 款規定請求被告連帶賠償損失之扶養費用。劉哲宏為81年9 月7 日出生，劉正隆死亡至原告劉哲宏成年之可受扶養年限為1 年，又劉哲宏有母親周麗香分擔2 分之1 之扶養義務，扣除依霍夫曼公式計算之中間利息，劉哲宏得請求賠償之扶養費為107,703元（計算式：(215405×1)×1/2＝107,703）。劉哲宏請求之扶養費及慰撫金共計1,107,703元。

5.原告周哲彣部分：周哲彣為劉正隆之次子，劉正隆對周哲彣有法定扶養義務，周哲彣得依民法第192 條第2 項及第1114條第1 款規定請求被告連帶賠償損失之扶養費用。周哲彣為83年1 月10日出生，劉正隆死亡至周哲彣成年之可受扶養年限為3 年，又周哲彣有母親周麗香分擔2 分之1 之扶養義務，扣除依霍夫曼公式計算之中間利息，周哲彣得請求賠償之扶養費為 308,191元（計算式：(215405×2.8615)×1/2＝308,191）。周哲彣請求之扶養費及慰撫金共計1,308,191元。

6.原告劉哲瑋部分：劉哲瑋為劉正隆之三子，劉正隆對劉哲瑋有法定扶養義務，劉哲瑋得依民法第192 條第2 項及第1114條第1 款規定請求被告連帶賠償損失之扶養費用。劉哲瑋為86年6 月23日出生，劉正隆死亡至劉哲瑋成年之可受扶養年限為6 年，又劉哲瑋有母親周麗香分擔2 分之1 之扶養義務，扣除依霍夫曼公式計算之中間利息，劉哲瑋得請求賠償之扶養費為 577,759元（計算式：(215405×5.3644)×1/2＝577,759）。劉哲瑋請求之扶養費及慰撫金共計1,577,759元。

㈧被告質疑劉正隆生前為漁民，如何可能給予父母扶養費每月共計35,900元及給予配偶及子女扶養費每月共計71,800元云云，查劉正隆生前職業雖為漁民，實為漁船業主，其名下有唯豐一號漁船乙艘，在新北市金山區漁會投保薪資為43,900元，尚屬低估。劉正隆在金山市場內尚有二個賣肉鬆之攤位「金山肉鬆食品行」，每日上午在市場內賣肉鬆、肉乾等食品，每月至少有20萬至30萬元收入，逢年過節收入狀況更佳，故劉正隆生前確有能力給予父母、配偶及子女扶養費用。劉正隆生前收入狀況無報稅資料可佐證，惟其係一家之主，原告均仰望劉正隆之收入為生，故劉正隆確有扶養之事實，也有扶養之能力。又依遺產稅免稅證明書可知，劉正隆過世時，其遺產中尚有存款及不動產，足徵劉正隆生前確有能力扶養父母及妻兒。

㈨關於醫療費用50,475元部分，係因被告陳子平手術疏失，致劉正隆之心臟遭電燒燒傷，導致術中大出血，術後轉往加護病房，嗣後再度進行止血手術及右小腿腔室症候群之筋膜切開術，術後又轉至加護病房，直至病逝於加護病房中。本件醫療費用為加護病房費、手術費、加護病房之相關特殊材料費、止血劑、血液血漿費等，均為被告陳子平之侵權行為所生之積極損害，兩者間有因果關係。關於看護費用16,000元部分，100 年4 月11日、4 月12日因劉正隆需術前準備，故由配偶即原告周麗香協助照顧；100 年4 月12日至4 月18日間，劉正隆雖在加護病房住院，然其病況危急，需有家屬在加護病房外24小時待命，以免突發狀況或需臨時進行手術時，醫師可隨時通知家屬，或隨時可能需簽署手術同意書等，故該段時間內雖係由加護病房人員照護，實則家屬並非僅需於特定時間進入「探視」而已。關於殯葬費 454,930元部分，孝女白琴為傳統道教禮俗儀式所需，至於餐飲費用及煙費等，依據新北市政府民政局殯葬資訊服務網站關於道教儀式流程之介紹，略以「當所有的葬禮完成之後，家人會邀請出席喪禮的親戚朋友和家屬一同到酒樓吃解穢酒，意思是要解除白事的污穢和不吉祥。至於英雄酒，原本是為家屬在脫孝之後一同吃飯，以表示白事完結，但現在家屬一般會在亡者落葬後立即脫孝，所以將解穢洒和英雄酒二合為一。英雄酒的英雄有的是寫成纓紅，意思是為簪花掛紅。家屬脫孝後，會在亡者的靈位上簪金花，掛紅布條，並且一同吃飯，而這餐飯就叫纓紅酒」，足徵餐飲費用及煙費均屬道教禮俗儀式上不可或缺之部分。又大鼓亭係指「出殯時帶領靈車的前導車」，紅包係付給抬屍體、洗身、送冰庫、火葬等人員去除晦氣之禮金，上開費用均屬道教禮俗儀式上不可或缺之必要費用。至於慰撫金部分，劉明夫、劉許玉霞晚年身體孱弱，卻痛失愛子，痛苦甚劇；周麗香中年喪偶，失其依伴，未來需面臨獨自養育老小之重擔，內心折磨痛苦；劉哲宏、周哲彣、劉哲瑋年幼喪父，突失父親，無法回報父親養育之恩，精神上自受有相當大之痛苦。而被告身為國內大型醫療機構及知名醫師，財力豐厚，發生醫療過失行為後，卻推避責任，不願道歉，一再聲稱劉正隆有特異體質，將死亡結果推咎予病患本身，令原告完全無法接受。原告所受之心理折磨非常人所能理解，故請求慰撫金各100萬元，實屬合理。

㈩並聲明：

1.被告應連帶給付原告劉明夫 1,166,121元，及自100 年 4月18日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

2.被告應連帶給付原告劉許玉霞 1,496,944元，及自100 年4 月18日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

3.被告應連帶給付原告周麗香 6,153,947元，及自100 年 4月18日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

4.被告應連帶給付原告劉哲宏 1,107,703元，及自100 年 4月18日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

5.被告應連帶給付原告周哲彣 1,308,191元，及自100 年 4月18日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

6.被告應連帶給付原告劉哲瑋 1,577,759元，及自100 年 4月18日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

7.訴訟費用由被告負擔。

8.願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則抗辯：(甲)被告陳子平抗辯：

㈠病患劉正隆分別於100 年3 月8 、9 、14日至基隆長庚醫院心臟內科門診，由郭李堂醫師看診，後於100 年3 月23日，由心臟內科門診轉至被告之胸腔外科門診。100 年3 月23日門診，被告業已就病患之病情、可能之治療方式及優缺點與風險等告知病患：

1.門診時病患向被告表示心臟內科醫師要求其至胸腔外科門診，被告根據心臟內科檢查報告單之電腦斷層攝影，研判病患於後縱膈膜長有一顆囊狀腫瘤，該囊腫位於心臟後方、食道及支氣管之間，並就此情告知病患。

2.被告並同時告知病患，若欲瞭解囊狀腫瘤之良性或惡性性質，可藉由手術方式切除，或不藉由手術而以電腦斷層引導針抽吸判斷，被告並就如以手術切除，因其囊腫位於心臟後方、食道及支氣管之間的危險地帶，會有造成心臟、食道及支氣管破裂等風險，但診斷率高，若不手術而藉由電腦斷層引導針抽吸判斷，雖較無手術的風險，但此法會導致囊腫破裂汙染，診斷率較不高等不同治療方式之風險、優缺點告知。

3.且被告當日亦告知病患，現在如無明顯臨床症狀，可先予觀察，可先選擇追蹤看囊腫是否有長大或是否產生進一步不適症狀，因為依臨床經驗，此腫瘤大部分是良性腫瘤，且以支氣管囊腫或心包膜囊腫可能性最大。

㈡100 年4 月6 日門診，病患表示決定要以手術之方式治療，被告再次告知相關處置方式及風險等事項，並將手術同意書由病患攜回詳閱，始安排住院手術之日期：

1.100 年4 月6 日病患偕同配偶前來門診，病患並向被告表示，近來咳嗽時胸內有壓迫感，激烈動作會有點喘等症狀，此有門診紀錄單主訴欄顯示「1.right chest pain when deepbreath and DOE for days cough dry 2.pericardial andmediastinalcyst refer to chest surgeon…）（中文：1.當深呼吸時右胸疼痛，運動時會喘及有乾咳的現象。2.後縱膈膜囊狀腫瘤轉介至胸腔外科）可參，並表示有要以手術摘除之意。

2.病患並詢問被告何時可排定手術，其配偶即原告周麗香亦再次詢問被告：「手術是否有何風險？是否可施行胸腔鏡手術？」被告除再次告知手術之風險外，並就周麗香之詢問表示，目前基隆長庚醫院胸腔手術幾乎都使用胸腔鏡，此類囊腫也會優先考慮全程使用內視鏡手術，但必要時就必須加大開胸傷口，手術過程會先從右側胸腔以手術刀將囊腫剖開分離，並於切開處出血點以電燒方式止血，再從左側做胸腔鏡探查，並就優劣風險及手術出血、術後感染、漏氣、呼吸衰竭等併發症與風險告知，病患及配偶表示了解，並請求被告安排手術時間，故被告安排病患於100 年4 月11日住院，4 月12日開刀，當日並交付「縱膈腔手術同意書」由其帶回審閱（被告醫師簽名為4 月6 日）。

3.100 年4 月11日下午5 時病患入院後，被告即前往診視，當時病患已簽立「縱膈腔手術同意書」，其配偶即原告周麗香並有於「見證人」欄簽名，經詢問有無問題，病患表示沒有任何問題。100 年4 月12日中午，被告會同專科護理師再次前往病房術前探視病患，家屬即原告周麗香不在場，被告亦有再向病患表示雙側手術之可能性及手術出血、漏氣、感染等風險，病患表示沒有任何問題，已有心理準備。

4.100 年4 月12日下午2 時手術之過程如下：

⑴於100 年4 月12日下午2 時許手術開始時，被告讓病患左側躺，右胸朝上，先使用3 個小切口做胸腔鏡探查發現有6 cm（公分）長度的囊狀腫瘤位於肋膜外支氣管分歧下方，食道前方，左心房後方，再以胸腔鏡器械小心將囊腫游離至肋膜腔內。

⑵下午2 時30分許，被告以手術刀將囊腫剖開分離，並於切開處出血點以電燒方式止血，囊腫流出約 100ml褐色黏稠狀液體。

⑶約下午3 時許時，左心房無徵兆破裂形成大量血胸，血壓下降，被告遂緊急轉為開胸手術，同時輸血穩定血壓後，並陸續請王耀章、劉國聖醫師前來協助支援。

5.於100 年4 月13日凌晨2 時20分許，先將病患送至外科加護病房觀察，凌晨4 時許，病患意識恢復，被告及照顧護士給予情緒安撫並使用止痛劑控制疼痛，此時血壓有上升至132/82，惟迄上午5 時25分，病患因血壓持續下降且心跳緩慢、心室顫動，立刻進行心肺復甦術（CPR ）施予急救，嗣後再經緊急開刀控制出血，並送往外科加護病房照護，直至4 月16日病患因發生腎衰竭開始洗腎，嗣於4 月18日因合併多重器官衰竭死亡。另由醫審會、胸腔及心臟血管外科醫學會之鑑定報告，可證明被告醫師之醫療處置並無過失。且病人有簽署手術同意書，應由原告舉證說明醫師未盡告知義務。

㈢被告誠已善盡告知義務，且所為之醫療處置，均符醫療常規，並無原告所稱之過失，則原告請求被告醫師與被告醫院負連帶賠償責任，於法不合。

㈣原告請求之項目與金額均顯無理由，答辯如後：

1.關於醫療費用50,475元部分：被告並無過失之處，病患劉正隆住院、開刀所生之相關醫療費用，本為病患基於自身所罹疾病所為之必要支出，與被告無涉，故原告所為請求，於法不合。

2.關於看護費用16,000元部分：就100 年4 月11日、4 月12日之看護費用部分，病患係於 4月11日下午5 時自行入院，至4 月12日中午始開始進行系爭手術。可知於4 月12日中午前，病患均意識清醒，並無生活無法自理而需他人照護之情形，原告亦未釋明此段時間病患有何無法自理而需由他人照護之情，故原告請求此段期間之看護費用，自屬無理。就4 月12日中午至4 月18日之看護費用部分，病患於手術時迄死亡時止，均係於加護病房由加護病房人員照護，且一般於加護病房之病患，家屬僅得於特定時間進入加護病房「探視」，自無由他人或家屬進行「看護」之可能及必要；又所謂看護費用乃指照顧他人起居、生活所付出之勞力等，原告既自承100 年4 月12日至4 月18日所稱看護費用係指「在加護病房外24小時待命，以免突發狀況或需臨時進行手術時，醫師可隨時通知家屬，或隨時可能需簽署手術同意書等」云云，顯然與「看護費用」之性質不符，況原告亦表示病患「該段時間內係由加護病房人員照護」，自無再請求此段期間看護費用之必要及權利。更且，被告並無過失，業如前述，設若病患因住院、開刀有生相關看護費用，亦本為基於病患病情所為之必要支出，原告周麗香因自行看護所得主張之費用，實與被告之醫療行為無涉，所為請求，於法不合。

3.關於喪葬費用454,930元部分：原告雖稱所謂孝女白琴為傳統道教禮俗儀式、餐飲費用及煙費等均屬道教禮俗儀式上不可或缺之部分，屬必要費用云云。然查，原告未舉證證明上開項目依原告方面之身分、地位及經濟狀況等於本件支出之必要性，且孝女白琴等喪葬費用項目，最高法院95年度台上字第2779號民事判決認定非必要費用：「…另毛巾四千五百元、鼓亭車五千五百元、孝女白琴八千元、樂隊七千元、代付小費九千元、紙紮一萬二千元，合計四萬六千元等費用，審酌洪啟源之身分、地位及經濟狀況，並非喪葬之必要費用，應予扣除。」最高法院86年度台上字第332 號民事判決亦認定非必要費用：「…除其中謝簿九百元、各項小費八千元、交通費二千元、孝女白琴六千元、酒席四萬五千元、頭七誦經一萬八千元、功德誦經二萬八千元，計十萬七千九百元，均非屬殯葬所需費用。」再由基隆市立殯葬管理所102 年10月21日函覆可知：「『孝女白琴』為僱人代哭假孝的荒誕習俗；『紅包』發用於協辦喪事的酬勞或避邪之用，惟收受紅包者亦有僅收紅包紙封退還酬金之舉」，足徵顯無必要性；且就「大鼓亭」、「餐飲」、「煙、酒、飲料」等相關項目，認為乃屬「『積習成俗』的殯葬習俗概念，因人、地相異，殯葬習俗儀節皆有差異」，可知上開項目亦不當然即得認定具有「必要性」，本件仍應由原告證明相關費用支出之必要性。原告請求喪葬費用項目中之大鼓亭、孝女白琴、紅包、餐飲、黃酒、沙士、米酒、煙等，已非司法實務所肯認之必要支出費用，而就其餘項目，原告亦未舉證其必要性。另被告並無原告所稱過失之情，原告並未舉證其關連性，所為請求自不足採。

4.關於扶養費用共計6,289,260元部分：原告並未就病患之父母即劉明夫、劉許玉霞究有何不能維持生活之情形加以舉證及釋明，空言主張166,121元、496,944元之扶養費用，自非有理。原告以98年新北市平均每人每年消費支出 215,405元，作為計算劉明夫、劉許玉霞扶養費用之基礎，誠屬過高，如據此計算，則平均每人每月費用約為17,950元，然病患生前職業為漁民，如何可能給予父母扶養費用每月共計高達35,900元？原告就此亦未舉證有達此金額。原告周麗香、劉宏哲、周哲彣、劉哲瑋並未就有何「不能維持生活而無謀生能力」之情形加以舉證及釋明，空言主張4,632,542元、107,703元、308,191元、577,759元之扶養費用，自非有理。以上述98年新北市平均每人每年消費支出，作為計算周麗香、劉宏哲、周哲彣、劉哲瑋扶養費用之基礎，亦誠屬過高，且病患生前職業為漁民，如何可能給予配偶、子女之扶養費用每月共計高達71,800元？原告亦未舉證有達此金額。況由原告所提出劉正隆之「遺產稅免稅證明書」可知，劉正隆名下之遺產，至少共計1,004萬3,064元，原告周麗香、劉哲宏、周哲彣、劉哲瑋均為此筆遺產之共同繼承人，原告周麗香有投保勞工保險，應仍有工作能力，非屬無謀生能力之情形。故縱認原告周麗香、劉哲宏、周哲彣、劉哲瑋均無謀生能力，顯然並無「不能維持生活」（指無財產足以維持生活）之情形，則渠等向被告請求扶養費用，誠無理由。又由鈞院所函調之原告六人財產所得明細資料，原告名下多有不動產、存款、股票等財產，確無不能維持生活之情形。況且，被告並無原告所稱過失之情，則原告所為請求自於法不合。

5.關於非財產上損害即慰撫金共計600萬元部分：原告僅謂被告基隆長庚醫院為國內大型醫療機構，原告痛失至親，內心遭受重大折磨，即謂被告應連帶給付原告共 600萬元之鉅額慰撫金，並非可採；何況，被告確無原告所稱之醫療過失，原告請求非財產上損害，顯無理由。

㈤原告另案對被告提起刑事業務過失致人於死案件（臺灣基隆地方法院檢察署偵辦），經送請醫審會進行三次鑑定，鑑定書亦認為被告醫師並無原告所指之疏失，檢察官有傳喚證人張瑤、彭雅娟，更證明被告醫師已善盡告知義務，故檢察官於調查後認定被告並無過失而為不起訴處分在案。原告聲請再另送三間不同醫院鑑定，誠無必要。

㈥並聲明：

1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。(乙)被告長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院抗辯：

㈠病患劉正隆於100 年3 月8 日因胸痛由他院轉介至被告醫院心臟內科門診就醫，經4 次心臟內科門診追蹤及檢查後，於3 月23日再轉至被告醫院胸腔外科門診就診評估是否需手術，病患當時未表示有任何不適，被告醫師依先前所拍之電腦影像向病患說明在其後縱膈膜有一顆先天性囊狀腫瘤，建議手術切除並同時獲得確診，被告醫師另同時告知除一般手術之風險外，因該囊腫位於心臟後方、食道及支氣管間的危險地帶，手術當然有造成心臟、食道及支氣管破裂之風險，建議病患先回家考慮清楚，待決定開刀後再與家屬一起回診。病患於4 月6 日偕配偶再至胸腔外科門診，被告醫師除再次說明此囊狀腫瘤需藉由手術切除方有病理診斷及其可能風險外，並交付縱膈膜手術同意書供病患攜回閱讀。

㈡4 月12日手術時被告醫師先以胸腔鏡器械將囊腫游離至肋膜腔內，下午2:30並將囊腫切開引流呈現約 100ml褐色黏稠狀液體，此時左心房減壓且手術視野更寬闊，但左心房卻逐漸隆起，類似血管瘤，心房壁變薄且緊緻，約3:00PM時無徵兆破裂形成大量血胸，緊急將開胸紗布填塞輸血穩定血壓後進行縫補左心房壁手術協助止血，並於晚間求助林口長庚醫院心臟外科醫師支援，打開左心房將牛心包膜補在缺口上進行止血，4 月13日2:20AM病患被送至外科加護病房觀察，4:00AM病患意識恢復但略顯激動，為防止心房出血處持續擴大及血塊壓迫心臟再次形成心包填塞，於8:30AM再入開刀房進行探查以控制出血，病患嗣後因腦幹功能低下（無自發呼吸）併發心臟衰竭，於4 月16日發生腎衰竭開始洗腎，4 月18日合併多重器官衰竭死亡。原告起訴狀所附被告醫院醫療費用收據（自付費用金額50,475元），經查證與被告醫院之電腦帳目資料相符。

㈢並聲明：

1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本院得心證之理由：()原告主張劉明夫、劉許玉霞為劉正隆之父母、周麗香為劉正隆之配偶，劉哲宏、周哲彣、劉哲瑋均為劉正隆之子，被告陳子平係被告基隆長庚醫院之胸腔及心臟血管外科主治醫師等情，此為被告所不爭執。又劉正隆因胸口疼痛，於100 年3 月4 日至臺大醫院金山分院門診求診，該院於同日開立轉診單建議轉至被告基隆長庚醫院，劉正隆遂於同年3 月8 日、3 月9 日、3 月14日、3 月21日轉至被告基隆長庚醫院之心臟血管內科郭李堂醫師之門診就診，且於同年3 月23日及4 月6 日至同院被告陳子平醫師之門診就診，因劉正隆經心臟超音波及胸部電腦斷層掃描等檢查，結果顯示左心房後有一腫塊，心臟超音波報告為一左心房後囊腫（7×6公分）壓迫左心房，肺功能檢查結果良好，電腦斷層掃描檢查結果亦顯示有一左心房後囊腫，惟本質不明，被告陳子平於同年 3月23日建議手術，劉正隆遂於同年4 月11日辦理住院，被告陳子平於同年4 月6 日12時39分簽署縱膈腔手術同意書，而原告周麗香亦以病患配偶身分於同年4 月11日17時30分簽署上揭手術同意書。劉正隆於同年4 月12日接受胸腔鏡手術，手術於14時開始，於手術過程中，劉正隆發生左心房破裂、大量出血情形（出血10000ml ），被告陳子平改為傳統開胸手術，並請其他醫師支援，約於同年4 月13日2 時45分手術結束，劉正隆於術後轉至加護病房照顧，於同日（13日） 8時40分再次進行手術，於該日14時30分手術結束後，劉正隆轉至加護病房照顧，然仍於同年4 月18日19時29分死亡等情，此有劉正隆在臺大醫院金山分院之病歷、在被告基隆長庚醫院之病歷可參（參基隆地檢署100 年度偵字第4699號卷第28至31頁、100 年度他字第668 號卷第10至154 頁，證物袋內有劉正隆之基隆長庚醫院病歷原本及醫療光碟）。又原告周麗香曾對被告陳子平提出業務過失致人於死罪之刑事告訴，經臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官進行偵辦，檢察官認犯罪嫌疑不足，於101 年11月30日以 100年度偵字第4699號為不起訴處分，告訴人（原告周麗香）聲請再議，臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察長以 102年度上聲議字第18號命令發回續查；基隆地檢署檢察官偵辦後，仍認犯罪嫌疑不足，於102 年12月25日以102 年度偵續字第5 號為不起訴處分；告訴人聲請再議，高檢署檢察長又以103 年度上聲議字第960 號命令發回續查；基隆地檢署檢察官偵辦後，仍認犯罪嫌疑不足，於103 年4 月10日以 103年度偵續一字第3 號為不起訴處分；告訴人聲請再議，高檢署檢察長又以103 年度上聲議字第3472號命令發回續查；基隆地檢署檢察官偵辦後，仍認犯罪嫌疑不足，於105 年4 月14日以104 年度調偵字第61號為不起訴處分；告訴人聲請再議後，高檢署檢察長以105 年度上聲議字第3833號處分書駁回再議確定；告訴人嗣後未向本院刑事庭聲請交付審判等情，業據本院調取上述偵查全案卷宗查閱完畢。

()原告主張被告二人應連帶對原告負損害賠償責任，主要係以：上述囊腫位置接近心臟，應先抽取囊腫內液體，再以手術剪刀剝離囊狀物組織，被告陳子平為求迅速，竟採較危險之電燒手術，誤傷劉正隆之左心房而引發大出血，導致劉正隆死亡，顯有醫療過失，且於術前未詳盡告知病患及家屬有其他替代可行之方案，違反醫療法第63條第1 項所定告知義務，故依民法第184 條第1 項前段或第2 項規定，要求被告陳子平負侵權行為損害賠償之責，並依民法第188 條第1 項規定，認被告基隆長庚醫院應以僱用人身分與被告陳子平連帶負侵權行為損害賠償之責；另以劉正隆與被告基隆長庚醫院間有醫療契約（應屬委任契約或近似委任契約之非典型契約），被告陳子平係被告基隆長庚醫院之履行輔助人，因被告陳子平於履行債務時有醫療過失且違反醫療法之告知義務，故要求被告二人應依民法第544 條、第227 條、第224 條規定連帶負債務不履行（不完全給付）之損害賠償責任。被告二人均否認有醫療過失，抗辯已盡告知義務，故無侵權行為或債務不履行之不完全給付可言。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參照）。而民法第227 條關於不完全給付，限於因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，故仍須以「可歸責於債務人」為要件。醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質為何，固不無疑問，我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，則有關於民法債編總則中債務不履行之規定部分，自有其適用。惟醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在治療疾病或改善病患身體狀況，但受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多之變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失之判斷重點，係著眼於醫師在實施醫療行為過程中，是否恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師如已盡醫療法之告知義務，實施之醫療行為亦符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失及可歸責情形，即難認醫師有不法侵權行為，亦難認履行債務具有可歸責之事由，自無從要求醫師及所屬醫院依民法侵權行為或債務不履行之規定負損害賠償責任。準此，本件爭點為：㈠被告陳子平為劉正隆進行系爭手術，有無違反醫療常規之過失？㈡被告陳子平就劉正隆接受系爭手術前，是否有盡告知及說明義務？㈢被告二人是否須負民法之侵權行為及債務不履行（不完全給付）損害賠償責任？

()被告陳子平為病患劉正隆進行系爭手術，有無違反醫療常規之過失？

㈠查「醫事審議委員會」係依據醫療法第98條第1 項之規定所設置，衛生福利部（改制前名為行政院衛生署）為辦理醫療糾紛鑑定案件，尚制定「醫療糾紛鑑定作業要點」，由醫事鑑定小組召開會議審議鑑定，先檢視委託鑑定機關所送卷證資料，交由相關科別專長醫師（初審醫師）審查，研提初步鑑定意見，再提交予醫事鑑定小組會議審議鑑定，作成鑑定書，而以衛生福利部之名義將鑑定書對外送達委託鑑定機關。上述作業要點並就醫事鑑定小組委員及初審醫師定有相關應予迴避之要求（關於為現職服務醫院之鑑定案件、與本身具有利害關係之鑑定案件、與訴訟事件當事人之任一方具有利害關係之鑑定案件，應迴避），且醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議鑑定，以委員達成一致之意見為鑑定意見，故係採合議制而非個人意見；又醫事鑑定小組委員多為醫事專家，具備醫療專業知識，其鑑定係綜合治療過程所有相關病歷（含護理紀錄等）及相關卷證資料，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，為公正、客觀之事後審查而作成鑑定意見，是以醫事審議委員會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應屬客觀、公正而具備足夠之專業性。原告於100 年間提起本件訴訟後，曾具狀表明願將本案送交行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定（原告書狀提及三者：行政院衛生署醫事審議委員會、國立臺灣大學醫學院附設醫院、臺北榮民總醫院，參本院卷二第7 頁，被告二人分別具狀表明願以行政院衛生署醫事審議委員會為鑑定機關，且原告周麗香另對被告陳子平提出刑事告訴後，基隆地檢署分案受理，已將本案醫療糾紛送請行政院衛生署醫事審議委員會進行醫療糾紛鑑定，本件民事訴訟因而等待前述鑑定結果），被告二人亦曾具狀表明願由行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，故兩造合意選定之鑑定機關出具之鑑定意見（詳如下述），自足作為本院審酌被告陳子平之醫療行為有無過失之重要參考。

㈡關於醫事審議委員會之第一次鑑定（初次鑑定）：

1.基隆地檢署檢察官調取劉正隆於臺大醫院金山分院之病歷、基隆長庚醫院之病歷及醫療光碟等資料，並按告訴人（原告周麗香）具狀詢問之內容，函請行政院衛生署（改制後更名為衛生福利部）醫事審議委員會（下稱醫審會）就本件醫療糾紛進行鑑定，行政院衛生署於101 年11月5 日以衛署醫字第1010215195號書函檢送編號0000000 號鑑定書，鑑定結果如下（100 年度偵字第4699號卷第88至90頁）：

⑴提問：依據基隆長庚醫院提出之病歷資料，及醫療常規，本案應選擇施行何種手術？被告於施行手術前，是否已對病患進行完整之術前檢查？鑑定意見：發現左心房有腫瘤之病人，其手術治療方式可以開胸或胸腔鏡為之，應視該院醫療水準而定。先以內視鏡方式施行，若無法完成再改以開胸方式為之，係目前普遍接受之手術方式。有關術前評估部分，本案病人於術前已接受心臟超音波、胸部電腦斷層掃描及肺功能等術前之檢查，故陳醫師所為術前之檢查，符合醫療常規。

⑵提問：醫學上是否有因囊腫引流致左心房隆起，心房壁變薄、緊緻，進而破裂之特異體質？依據基隆長庚醫院提出之病歷資料，醫學上究應認為本案係「病患之特異體質」或「醫生手術過失」，導致病患術中大量血胸致出血死亡？鑑定意見：醫學上，因囊腫引流至左心房，即會導致左心房隆起，心房壁變薄及緊緻等，此屬自然病程發展之表徵，故無所謂「特異體質」。本案依病程紀錄，病人係因囊腫引流導致術中出血，產生大量血胸而死亡，而此心臟破裂為該類手術可能之風險，且亦載於手術同意書中，為手術風險，故與「病人之特異體質」或「醫師手術疏失」無關。

⑶提問：手術前電腦斷層發現為左心房後方7×6公分之囊腫，依據手術紀錄術中發現囊腫有厲害之纖維化，手術方式為盡量減積而非完全切除，是否表示胸腔鏡手術切除有相當困難度？而囊腫本身緊貼左心房，綜合以上因素，醫療常規上是否應直接改為開胸手術以確保手術安全？鑑定意見：依病歷紀錄，病人於100 年3 月9 日接受心臟超音波檢查，結果並未發現有不可進行手術或心房之厚度或黏連之情況。病人術前之胸部電腦斷層掃描檢查結果顯示為囊腫，亦無法判定是否有黏連。本案手術於術前無法得知是否有嚴重之纖維化，且目前醫界並無定論開胸之手術方式較胸腔鏡為安全，故與胸腔鏡手術無關。況以嚴重纖維化之病例而言，傳統開胸亦有相當比例可能傷及正常之器官，因此胸腔鏡手術及開胸手術皆有其困難度，無法一概而論。

⑷提問：依據手術紀錄，術中使用電燒剝離囊腫，之後發生左心房破裂大量出血，而囊腫緊貼左心房且有厲害纖維化，依據醫療專業判斷是否可能為電燒削破左心房所致？如病歷所言發生自發性左心房破裂之可能性是否存在？若是，則是否有相關文獻佐證（醫學常用文獻查詢系統，例如medline、pubmed等）？鑑定意見：本案是否為電燒削破左心房所致或自發性破裂一節，臨床上任何原因均可能導致。如同外傷病人心臟破裂，要先判斷是否為刀傷、槍傷或撞傷等。醫學上有許多情況尚未有文獻研究報告。然依病歷紀錄，尚難判斷是否為電燒削破所導致，建議若仍有其他資料，如解剖及錄影等資料作為加強判斷之依據。

⑸提問：依據微創手術之精神，本案手術中途改變手術方式，是否視為手術失敗？還是反映外科醫師果決的臨床判斷？鑑定意見：手術中途改變手術方式，並非即指手術失敗，醫師基於病人之病情變化，術中改變手術方式，符合醫療常規。

⑹提問：依據基隆長庚醫院提出之病歷資料，本案病患是否於囊腫內之液體引流完畢後，「不需要」將囊腫組織物完全移除，即可達治療效果？鑑定意見：囊腫組織完全或不完全移除，皆可達治療效果，惟不完全移除者，其囊腫組織可能有復發之風險。

2.於醫審會正在進行鑑定期間，基隆地檢署檢察官曾依告訴人具狀之內容，將劉正隆在臺大醫院金山分院及基隆長庚醫院之病歷影本作附件，函詢台灣胸腔及心臟血管外科學會，前述學會嗣於100 年12月23日以台胸心會（任）字第 1000028號函回覆：「⑴（問：縱膈腔囊腫手術可以執行的手術方式有哪些？）可經由傳統開胸摘除腫瘤，亦可由胸腔鏡手術摘除之。⑵（問：依據基隆長庚醫院提出之病歷資料，及醫療常規，本案應選擇施行何種手術？）依基隆長庚醫院提出之資料來看，本案應可由胸腔鏡手術為之。⑶（問：依據醫療常規，陳醫師於施行手術時，是否已對病患進行完整之術前檢查？）依病歷中所附之電腦斷層報告及心肺功能檢查結果，陳醫師應已完成最重要之術前評估。⑷（問：臨床上針對縱膈腔囊腫處理原則為何？）臨床上針對縱膈腔腫瘤之處理為手術切除，其目的為診斷及治療。⑸（問：手術切除是否以完全切除為主？）手術摘除縱膈腫瘤之原則為儘可能『完全切除』。⑹（問：胸腔鏡手術切除縱膈腔囊腫時，遇何種狀況需考慮改為開胸手術？依據微創手術之精神，本案手術中途改變手術方式，是否視為手術失敗？還是反映外科醫師果決的臨床判斷？）胸腔鏡手術切除縱膈腔腫瘤需改為開胸手術的時機包括：1.手術中腫瘤與周邊組織器官嚴重沾黏剝離不易時。2.腫瘤侵犯到大血管剝離不易時。3.術中發生嚴重出血時。依手術記錄所述，本案是在腫瘤摘除後，突然發生心臟左心房破裂所引發之大出血，因而改成開胸手術，其目的是為了要止血，此作為應屬必要之醫療行為。⑺（問：任何手術都有死亡之風險，依據文獻報告縱膈腔囊腫切除手術之手術死亡率為何？是否算是高死亡率之手術？）縱膈腔腫瘤之手術死亡率依腫瘤部分而不同，並無一定之比例，一般來說應在1%以下。本案腫瘤之位置靠心臟及氣道較近，風險性相對會高一些。在手術說明書中，已有註明出血的可能性在1~5%之間。」（100 年度偵字第4699號卷第49至50頁）。比對醫審會之上述鑑定意見及上開學會函覆之意見，相互間並無矛盾之處。

3.是以，由醫審會第一次鑑定結果，係認定被告陳子平於系爭手術前對劉正隆之檢查符合醫療常規，且病人係因囊腫引流導致術中出血，產生大量血胸而死亡，而此心臟破裂為該類手術可能之風險，故為手術風險，與「病人之特異體質」或「醫師手術疏失」無關；並認為病人術前之心臟超音波檢查結果並未發現有不可進行手術或黏連之情況，病人術前之胸部電腦斷層掃描檢查結果亦無法判定是否有黏連，於術前無法得知囊腫是否有嚴重之纖維化，且目前醫界並無定論開胸之手術方式較胸腔鏡之手術方式安全，以嚴重纖維化之病例而言，傳統開胸亦有相當比例可能傷及正常之器官，故胸腔鏡手術及開胸手術皆有其困難度，無法一概而論（即不認為直接採開胸手術係如告訴人所述會較胸腔鏡手術為安全）；且表明術中改變手術方式係符合醫療常規，依病歷紀錄尚難判斷是否為電燒削破左心房而導致大出血等情。台灣胸腔及心臟血管外科學會函覆之意見，亦無認定被告陳子平所為之醫療行為有何不符合醫療常規之情事。

㈢關於醫事審議委員會之第二次鑑定：

1.基隆地檢署檢察官斟酌告訴人提出之書面意見後，再次函請醫審會就前述鑑定意見進一步說明（再鑑定），衛生福利部於102 年12月5 日以衛部醫字第1021682468號書函檢送編號0000000 號鑑定書，鑑定結果如下（102 年度交查字第 253號卷第14至20頁）：

⑴提問：鑑定書之「案情概要」欄係記載：「陳子平醫師非直接將囊腫整個取出，而係將囊腫打洞，先取出裡面之體液，再逐步取下囊腫之外皮，此亦可由照片影像見其褐色之黏液情形及使用電燒之痕跡」，惟「鑑定意見」欄則記載：「本件依病歷記載，尚無法判斷是否為被告電燒削破所致」。是本案原鑑定意見所指是否並未使用電燒？或是曾使用電燒，但並未電燒削破左心房？鑑定意見：可由照片得知陳醫師確實有在手術中使用電燒，惟因左心房於照片中無電燒之痕跡，故由原病歷證據資料僅能得出陳醫師手術中有使用電燒，惟無法判定陳醫師有「電燒削破左心房」之情形。

⑵提問：鑑定書之「鑑定意見」欄記載：「醫學上，因囊腫引流至左心房，即會導致左心房隆起」，此部分原鑑定意見所指之醫學原理詳情為何？告訴人爭執謂「該囊腫與心臟顯為不同之兩組織，絕無將囊腫引流至左心房之可能」，是否正確或有誤解？鑑定意見：就原鑑定書之「醫學上，因囊腫引流至左心房，即會導致左心房隆起」係指：為「醫學上」可能之原因，而非指病人就是有此情形。原鑑定所指之詳情為：囊腫發炎，有可能侵犯左心房心肌造成心房壁變薄、隆起甚至相通，或瀕臨相通之臨界點，此為疾病之可能自然進程。就病人家屬爭執謂「該囊腫與心臟顯為不同之兩組織，絕無將囊腫引流至左心房之可能」此點而言，囊腫與心臟確為不同組織，唯在特殊情況下（如發炎反應或癌細胞侵犯下），則有可能貫穿相通成為瘻管，如氣管食道瘻管。病歷及影像上無法判定囊腫引流至左心房。

2.是以，由醫審會第二次鑑定結果，係認定被告陳子平在手術過程中曾使用電燒，惟無法判定被告陳子平有「電燒削破左心房」之情形，且說明前次鑑定意見並非指病人有「因囊腫引流至左心房，導致左心房隆起」情形，復說明囊腫發炎，有可能侵犯左心房心肌造成心房壁變薄、隆起甚至相通，或瀕臨相通之臨界點，此為疾病之可能自然進程；囊腫與心臟雖為不同組織，但在特殊情況下（如發炎反應或癌細胞侵犯下），則有可能貫穿相通成為瘻管，病歷及影像尚無法判定囊腫引流至左心房等情。被告陳子平陳稱其以手術刀將囊腫剖開分離，並於切開處出血點以電燒方式止血，嗣後病人之左心房無徵兆破裂形成大量血胸等情，原告主張被告陳子平係於電燒時削破劉正隆之左心房導致大出血等情，業經上述鑑定意見認為由檢送之病歷等資料應無法判定被告陳子平有原告所指「電燒削破左心房」之情形。

㈣關於醫事審議委員會之第三次鑑定：

1.原告周麗香曾以告訴人身分向基隆地檢署檢察官質疑：病歷中並無內視鏡手術錄影之完整過程，僅有數張照片，未見左心房逐漸隆起至破裂之過程照片，而基隆長庚醫院亦坦承該院手術室之內視鏡前端配置有可連接錄影或拍照設備之鏡頭，國內一般醫院實施內視鏡手術時，手術過程理應完整拍攝並予保留等情。然而，被告基隆長庚醫院函覆檢察官，表明已將相關病歷紀錄（含影像資料）檢送，並無缺漏。原告並未提供其主張進行內視鏡手術時應全程連續攝影之法規依據，且被告基隆長庚醫院曾於103 年7 月17日以（103 ）長庚院基法字第030 號函覆稱：「本院手術室之內視鏡前端配置有可連接錄影或拍照設備之鏡頭，惟個案病患手術時有無錄影或拍照端視手術醫師之需求（如：教學研究）而定，若醫師有進行錄影或拍照者相關影像資料係存檔於該病患之病歷資料中，病患劉正隆於本院就醫之相關病歷資料（含影像資料），本院已於100 年9 月2 日以（100 ）長庚院基法字第211 號函檢送病歷正本及影像檢查資料光碟予貴署。」（103 年度偵續二字第4 號卷第19頁），另以103 年10月9 日（103 ）長庚院基法字第167 號函表示：「病患劉正隆於 100年4 月12日於本院手術治療過程（手術前、中、後）均無全程攝影。」（同上偵續二字卷第23頁）。而系爭手術時在場之伍乙堂醫師、趙盈凱醫師、護理人員宋瑞華、林麗珍，曾以證人身分於檢察官偵訊時具結作證，渠等之證言亦未顯示系爭手術進行過程有進行攝影（同上偵續二字卷第66至74頁），足徵醫審會第一次鑑定所審酌之資料已係全部資料。

2.基隆地檢署檢察官斟酌告訴人提出之書面意見後，再次函請醫審會就前述鑑定意見進一步說明（再鑑定），衛生福利部於105 年1 月14日以衛部醫字第1051660416號書函檢送編號0000000 號鑑定書，鑑定結果如下（104 年度調偵字第61號卷第41至46頁）：

⑴提問：依被告醫師及所屬醫院向基隆市衛生局說明「病患術中因囊腫引流致左心房隆起，心房壁變薄、緊緻，進而破裂形成大量血胸，乃屬其個別特異體質所致」，然醫審會第一次鑑定意見卻稱「醫學上，因囊腫引流至左心房，即會導致左心房隆起，心房壁變薄及緊緻等，屬自然病程發展之表徵，故無所謂『特異體質』。」同一病歷前後兩種不同說法？究竟何者為正確？鑑定意見：「特異體質」為陳醫師所認定之特殊稀少病例，而「自然進程」係本會之鑑定意見。本案因無解剖報告，兩者均無直接證據可資證明。本會鑑定意見「自然進程」較有可能。

⑵提問：醫審會第二次鑑定意見所言「原鑑定所指之詳情為：囊腫發炎，有可能侵犯左心房心肌造成心房壁變薄、隆起甚至相通，或瀕臨相通之臨界點，此為疾病之可能自然進程。」本案病患是否有囊腫發炎現象？若有，囊腫發炎是否必定導致心房壁變薄、心臟隆起？於手術前醫師是否需告知病患與家屬囊腫發炎時手術之風險？若無，該自然進程是否於本案例適用？鑑定意見：本案關於病人是否有囊腫發炎現象，依術後病理報告，確診病人有囊腫發炎現象。囊腫發炎未必會導致心房壁變薄或心臟隆起之現象。本案依病歷紀錄，術前檢查係無法確定病人有囊腫發炎，惟醫師已於術前告知手術之風險（包括有大量出血之可能）。

⑶提問：劉正隆之囊腫係生長於「靠近心臟」之組織體，並非生長在心臟內部，既然囊腫與心臟為不同之兩組織，是否會產生囊腫引流至左心房，導致左心房隆起之情形，產生之依據為何？又醫審會第二次鑑定意見所言「醫學上，因囊腫引流至左心房，即會導致心房隆起，係指：為『醫學上』可能之原因，而非指病人就是有此情形。」所謂之醫學上指的係實際案例，抑或專家個人意見？若係實際臨床病例，此一「醫學上」可能原因，於手術前醫師是否有告知病患與家屬之必要？鑑定意見：囊腫引流至左心房，導致左心房隆起之情形，此為學理上可能會發生之情形。惟本案依病歷紀錄並無證據可資判定病人有上開情形。所謂「醫學上」，係指學理上發生之可能，本案於術前出血之風險已告知病人，至出血之可能原因甚多，本案屬極少見之出血案例，無法於術前列舉所有可能性。

⑷提問：醫審會第二次鑑定意見曾說明「本案囊腫與心臟確為不同組織，唯在特殊情況下，則有可能貫穿相通成為瘻管。」本案未曾發現有瘻管，為何作如此假設？設疑有瘻管，手術進行前是否應告知病患有此一可能，同時改由或會同心臟外科處理？鑑定意見：本會第二次鑑定意見「本案囊腫與心臟確為不同組織，唯在特殊情況下，則有可能貫穿相通成為瘻管。」作如此假設之原因係因褐色液體有可能是出血之表徵，瘻管為可能性之一。本案術前檢查無法得知是否有瘻管，因此無法事前告知。而事後復因無屍體解剖報告，亦無法確認。

⑸提問：據被告醫師答辯係摘除囊腫後，才發現病患左心房自發性破裂，一般臨床上，摘除囊腫是否會引發心臟自發性破裂？假設有，摘除囊腫過程中是否可預見心臟有自發性破裂徵兆，而預防心臟破裂之發生？鑑定意見：心臟自發性破裂之原因眾多，本案破裂與囊腫摘除是否具相關性，因無相關解剖報告，故無法確定。而摘除之過程能否預防心臟破裂，應視手術當時之狀況而定，此未必能預防。

⑹提問：心臟肌肉本身有一定厚度，且血液循環有一定壓力流向（左心房流至左心室），於無其他外力下，僅係單純囊腫移除，並無導致心臟膨脹而破裂之可能，顯然不符生理原則及物理原則，且被告醫師在施作手術前之檢驗亦未顯示有其他特殊病理癥兆，則本案囊腫引流，囊腫與心臟壓力減低，導致心臟膨脹而破裂，此說法是否可能發生？鑑定意見：本案囊腫引流，因囊腫與心臟壓力減低，導致心臟膨脹而破裂之情形係可能發生，惟本案並無直接證據（如解剖報告）可資證明。

⑺提問：被告醫師辯稱「本案病患左心房乃因囊腫引流，出現心臟壁變薄而心臟漲大最後破裂」及「此屬於1-5%之手術中大量出血機率患者」，被告醫師既稱已事前告知術中大量出血機率，顯見被告醫師亦有預見，則胸腔外科是否仍可單獨負責該項手術，是否應改由或會同CVS 心臟外科執行手術，同時採用心肺體外循環機，以心臟手術為之，防範心臟破裂大量出血之危險？鑑定意見：心肺體外循環機之使用，亦有一定之風險，其事前評估1-5%大出血之機率，已包括使用心肺體外循環機加出血之風險。本案陳醫師具有胸腔及心臟血管外科專科資格，有能力施行此類手術，且此類手術依醫療常規，未必需要使用心肺體外循環機，況本案係由心臟內科轉診至胸腔及心臟血管外科之胸腔及心臟血管外科專科醫師施行手術。

⑻提問：本件囊腫是否位於左心房後方並擠壓左心房？本件病患原受到囊腫壓力影響之心房，是否亦會產生一反作用力施加於囊腫？被告醫師術中將囊腫內之體液引流出，對左心房不再施加壓力後，原先對外施加之反作用力是否即會形同被引流至左心房內產生對外壓力？如此是否左心房會有隆起之情形？而在之後隆起的過程中，心房壁是否會因此變薄及緊緻？如此是否為自然病程發展的表徵？自然病程發展中心房壁變薄及緊緻之程度，是否會因病患個人原本心房之厚薄及緊緻程度，影響心臟破裂之發生？鑑定意見：委託鑑定事由稱「本件囊腫是否位於左心房後方並擠壓左心房？本件病患原本受到囊腫壓力影響之心房，是否亦會產生一反作用力施加於囊腫？被告醫師術中將囊腫內之體液引流出，對左心房不再施加壓力後，原先對外施加之反作用力是否即會形同被引流至左心房內產生對外壓力？如此是否左心房會有隆起之情形？而在之後隆起的過程中，心房壁是否會因此變薄及緊緻？如此是否為自然病程發展的表徵？自然病程發展中心房壁變薄及緊緻之程度，是否會因病患個人原本心房之厚薄及緊緻程度，影響心臟破裂之發生？」等假說均可能成立，惟依病歷紀錄，均無證據可資佐證。

⑼提問：被告醫師將囊腫內之體液引流出褐色液體，是否表示被告醫師將囊腫打破並引流時並無發生心臟破裂，而係引流完成後才發生破裂出血之情形？既是引流出褐色液體，是否表示引流過程並未傷及左心房，亦無造成其左心房破裂之情形？綜合上述情形，被告醫師將囊腫打破並引流囊腫內體液之處置，是否符合醫療常規？鑑定意見：本案依術後病理報告為囊腫有發炎，亦證實囊腫中有血，惟並無法確定是否為手術照片影像中之液體。亦有可能是原囊腫中即有滲血，然因無解剖報告，故無證據可證明可判定手術打開囊腫時有無心臟破裂之情形。本案醫師之作法，符合醫療常規。

3.是以，由醫審會第三次鑑定結果，關於本案病人之狀況係「特異體質」或「自然進程」，表達以「自然進程」較有可能，依術後病理報告，確診病人有囊腫發炎現象，術前檢查係無法確定劉正隆有囊腫發炎，惟醫師已於術前告知手術風險（包括有大量出血之可能）；又關於「囊腫引流至左心房，導致左心房隆起」，依病歷紀錄雖無證據可資判定病人有此情形，惟學理上係有可能會發生此情形，而出血之可能原因眾多，本案屬極少見之出血案例，故術前無法列舉所有可能性（進而告知病人及家屬）；且因褐色液體有可能是出血之表徵，瘻管為可能性之一，故於前次鑑定意見提及「瘻管」之可能性，本案術前檢查無法得知是否有瘻管，故無法事前告知（指告知病患可能有瘻管存在），而事後因無屍體解剖報告，亦無法確認（指無法確認有無瘻管）；而心臟自發性破裂之原因眾多，本案之破裂與囊腫摘除是否具相關性，所稱「因囊腫與心臟壓力減低，導致心臟膨脹而破裂之情形」係可能發生，但因無解剖報告，故均無法確定，摘除過程亦未必能預防心臟破裂；復表示此類手術依醫療常規，未必需要使用心肺體外循環機，而術後病理報告確診囊腫有發炎，亦證實囊腫中有血，惟亦有可能是原囊腫中即有滲血，因無解剖報告，故無證據可證明、判定手術打開囊腫引流時有無心臟破裂情形，並認定被告陳子平將囊腫打破並引流囊腫內體液之作法係符合醫療常規。基上，醫審會之鑑定結果，係認定被告陳子平施行系爭手術之醫療行為過程係屬符合醫療常規，難認有原告所指之醫療過失。

㈤原告雖質疑：原告事後諮詢多位胸腔外科醫師，渠等均認應先抽取囊腫內液體，再以手術剪刀剝離囊狀物組織，被告陳子平為求迅速而採較危險之電燒手術，具有過失；又囊腫不應引流至左心房，本例因囊腫位置極靠近心臟，囊腫即使不完全移除亦可達治療效果，實無將囊腫組織完全移除之必要，被告陳子平應注意並能注意若將囊腫完全移除恐導致劉正隆死亡風險，卻強行完全移除，且被告陳子平有以電燒削破劉正隆之左心房導致大失血；又瘻管若存在，術前檢查勢必可得知，醫審會歷次鑑定意見前後矛盾且不可信云云。然而，原告於刑案偵查程序及本件民事訴訟，從未表明有何胸腔外科醫師可出具專業意見說明原告主張之手術方式必定較為安全，且被告陳子平曾說明其於術中使用電燒係為求止血，醫審會鑑定意見亦認定被告陳子平施行系爭手術之醫療行為過程係符合醫療常規，自難認原告此部分所指可採。醫審會第一次鑑定意見，係針對檢察官提問「醫學上是否有因囊腫引流致左心房隆起，心房壁變薄、緊緻，進而破裂之特異體質」（此乃原告周麗香以告訴人身分具狀聲請檢察官函詢之事項），因而答覆「醫學上，因囊腫引流至左心房，即會導致左心房隆起，心房壁變薄、緊緻等，此屬自然病程發展之表徵，無所謂特異體質。本案依病歷紀錄，病人係因囊腫引流導致術中出血……」，此並非在表達認定本例係由醫師將囊腫刻意引流至病患左心房之意思。醫審會第一次鑑定意見雖提及囊腫組織完全或不完全移除皆可達治療效果，惟亦表明「不完全移除者，囊腫組織可能有復發風險」，台灣胸腔及心臟血管外科學會甚至表示「手術摘除縱膈腫瘤之原則為儘可能完全切除」，原告質疑被告陳子平就劉正隆之囊腫本應採取不完全移除，方屬正辦且較為安全云云，難認可採。又醫審會第二次鑑定意見明確表達「無法認定被告陳子平有『電燒削破左心房』」，原告亦未能指明偵查卷內有何證據足資認定陳子平有「電燒削破劉正隆之左心房」情事。原告另主張「瘻管若存在，術前檢查勢必可得知」，質疑醫審會鑑定意見提及「瘻管」之說法有違誤云云，惟醫審會第三次鑑定意見提及「術前檢查無法得知是否有瘻管」，原告就前開主張並未提出具體證據以實其說，其空言以上揭各項質疑，指醫審會歷次鑑定意見係刻意為被告陳子平脫罪及解免其責任，故鑑定結果不可採云云，本院無從採認為真。

㈥原告雖具狀聲請再將病患劉正隆在臺大醫院金山分院之病歷、在基隆長庚醫院之病歷及醫療光碟，送請亞東醫院胸腔外科、臺北榮民總醫院胸腔外科、國泰綜合醫院胸腔外科，再進行鑑定，要求鑑定事項如下：「1.臨床上針對縱膈腔囊腫手術之施行步驟為何？2.本件病人之囊腫係生長在『靠近心臟』之組織體，並非生長在心臟內，則以本件縱膈腔囊腫內視鏡手術之施行方式，是否需『將囊腫引流至左心房』，而導致左心房隆起之情形？如是，為何要將囊腫廢液引流至心臟內？3.依據病歷記錄，病人於術前接受心臟超音波手術及電腦斷層掃描，是否顯示病人有『心臟壁變薄之現象』？4.依醫療光碟內容，是否可看出手術過程中，病人之左心房有隆起、心臟壁變薄、緊緻之現象？5.本件施行縱膈腔囊腫內視鏡手術過程中，是否有發生心臟自發性破裂之可能？如有，原因為何？此究係病人特殊體質，或係自然進程所致？6.本案是否為醫師電燒削破左心房所致？」（本院卷三第 169頁）。然而，關於判斷被告陳子平之醫療行為有無違反醫療常規、有無過失等事，於醫審會歷次鑑定已提供充分之鑑定意見，難認有缺漏或不完足情事，原告因上揭鑑定結果不利於己，要求另送其他醫院再鑑定，自非可採。此外，編號1.提問，醫審會於案情概要已提及「將囊腫打洞，取出裡面之體液，再逐步取下囊腫外皮」，鑑定意見並表明被告陳子平之作法符合醫療常規。編號2.提問，須立於「被告陳子平有將囊腫廢液引流至左心房」之基礎，提問才具實益，而醫審會鑑定意見並未表示被告陳子平將囊腫體液引流至左心房，且稱「病歷及影像上無法判定囊腫引流至左心房」，自難認原告假設之前提基礎係真實存在。編號3.及4.提問，未說明此與兩造爭點「被告陳子平有無醫療過失」有何相關，且第三次鑑定意見第⑻點針對原告所提假設已表示「均可能成立，惟依病歷紀錄，均無證據可資佐證」。編號5.提問，第三次鑑定意見已說明「本案囊腫引流，因囊腫與心臟壓力減低，導致心臟膨脹而破裂之情形係可能發生」，且表示「特異體質為陳醫師所認定之特殊稀少病例，而自然進程係本會之鑑定意見，……本會鑑定意見自然進程較有可能」。編號6.提問，實於第一次鑑定意見第⑷點及第二次鑑定意見第⑴點已說明「依病歷紀錄，尚難判斷是否為電燒削破所導致」、「無法判定陳醫師有『電燒削破左心房』之情形」。基上可知，原告未能指明醫審會歷次鑑定意見有何不符醫學知識與醫療常規之情事並提出具體之論證資料，卻就曾經鑑定且取得鑑定結果之事項，要求另送其他醫院重新鑑定，或就前提基礎無法確立之假設性問題要求鑑定，本院認應無再行鑑定之必要。

()被告陳子平就病患劉正隆接受系爭手術前，是否有盡告知及說明義務？

㈠按「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」醫療法第63條第1 項定有明文。對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，醫療法第46條（現行法為第63條）第1 項前段規定，醫院實施手術時，醫師應於病人或其配偶、親屬或關係人，簽具手術同意書及麻醉同意書前，向其說明手術原因，手術成功率或可能能發生之併發症及危險，旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。又醫療機構所應說明之義務，當限於與手術必要性、手術及併發症風險之判斷、評估有關者為限，其未盡說明義務所應負之責任，亦限於因未盡說明義務，致病患承受手術失敗或併發症之結果。

㈡原告雖主張：被告陳子平於實施手術前，僅向劉正隆及原告周麗香告知胸腔內視鏡手術具有安全性，並告知手術時間約3 、4 小時，手術後只要住院3 至5 天即可出院，並未告知尚有其他安全性更高之替代手術方式，故被告陳子平未盡詳實告知義務云云。然而，原告於歷次書狀並未清楚說明其所主張「其他安全性更高之替代手術方式」所指為何（究竟係指在執行胸腔鏡手術時，以其所稱「抽取囊腫內液體後，再以手術剪刀剝離囊狀物組織」為之，或係指在胸腔鏡手術與傳統開胸手術之間，認為應以傳統開胸手術安全性更高）。被告二人則否認未盡告知說明義務。

㈢經查，證人即基隆長庚醫院門診部護理師張瑤於102 年8 月22日檢察官偵訊時具結證稱：「（問：《提示門診紀錄單影本》2011年4 月6 日劉正隆到基隆長庚醫院掛陳子平醫師的門診，是否有印象？）有點印象，這個病人好像是胸腺瘤，當天陳子平醫師好像有跟他解釋手術的事情。」「（問：要手術的病人門診護理師要做何事？）病人的掛號序號告訴醫生後，由醫生向病人解釋，有給病人手術同意書帶回家看。」「（問：是否記得當天陳子平醫師向劉正隆解說手術的過程？）我不是很清楚，因為在診間我還要做上一位病人處置或其他的文件，可能還要到診間外，和其他病人講一些辦理手續的事，我只知道陳子平醫師有向病人解說的動作，因為我進進出出，無法詳細聽到全部過程。」「通常陳子平醫師都會向病人講說手術前要注意的事情，手術後要住幾天，以及手術有何風險及合併症，至於劉正隆這位病人，因為病人很多，沒有特別記得這個病人如何。」證人即基隆長庚醫院心臟血管胸腔外科專科護理師彭雅娟於102 年8 月22日檢察官偵訊時具結證稱：「（問：100 年4 月間病患劉正隆做胸腔手術，妳還有印象？）有，我的印象是在手術當天中午左右，因為劉正隆是第2 台刀，第1 台刀的時間有拖延，我和陳子平醫師有到病房跟病患劉正隆探視，陳子平醫師有再跟病患說說1 次手術的過程、手術中及手術後可能的併發症。」「（問：妳到病房看劉正隆，當時有無劉正隆的家屬？）沒有，有詢問劉正隆，他說他太太去買東西。」「（問：在病房內向劉正隆解說手術過程及風險內容為何？）大約是會從那裡開及手術的感染及出血、心臟破裂及呼吸衰竭。」「（問：當時有無向劉正隆提到使用內視鏡及傳統開胸手術的兩種方式？）我不太記得。」（102 年度偵續字第5 號卷第124 至127 頁）。依據證人彭雅娟之證述，被告陳子平確有向劉正隆解說手術細節及可能之風險，而證人張瑤對於被告陳子平是否有向劉正隆解說手術過程乙節，雖證稱「不是很清楚」，然其亦證稱：被告通常都會向病人講說手術之各注意事項，手術之風險及合併症等語，核與被告陳子平抗辯其有向病患劉正隆說明手術方式、手術風險等情相符。又依卷附「縱膈腔手術同意書及縱膈腔手術說明」（下稱手術同意書），被告陳子平係於100 年4 月6 日12時39分簽名，原告周麗香則以病患之妻之身分在立同意書人欄簽名及蓋章，其上日期為100 年4 月11日17時30分（本院卷一第22至23頁），對照原告周麗香於檢察官偵訊中所述：曾陪劉正隆至門診一次，劉正隆亦有自行去醫院，陳醫師在門診時拿手術同意書給劉正隆，距離手術大約一星期時間，手術同意書拿回去後，劉正隆拿給伊簽等情（102 年度偵續字第5 號卷第65至66頁），與被告陳子平所述：其於100 年3 月23日門診，已就病患之病情、可能之治療方式及優缺點與風險等告知病患，病患於100 年4 月6 日門診時表示決定以手術方式治療，其再次告知相關處置方式及風險等事項，安排住院手術日期，並將手術同意書交由病患攜回詳閱，病患於100 年4 月11日17時入住醫院病房，簽立手術同意書等情，在時間順序上並無不合。上述「縱膈腔手術同意書及縱膈腔手術說明」中，已充分說明胸腔內視鏡手術、傳統開胸手術之手術方式與可能發生之併發症及危險性，於其中胸腔鏡手術之說明尚有「心臟血管方面併發症：……手術中大量出血（腫瘤或手術範圍靠近大血管）1-5%」等文字；再依卷附100 年4 月11日護理記錄單，亦記載被告陳子平於手術前，有向劉正隆解釋手術目的及相關注意事項後，劉正隆同意並簽立手術及麻醉同意書；參酌證人張瑤、彭雅娟前揭證詞及上述手術同意書之簽署過程，自難認被告陳子平有未依醫療法之規定盡告知及說明義務之情形。

()原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告二人應連帶負損害賠償之責，有無理由？

㈠關於侵權行為之損害賠償請求：

1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184 條第1 項前段、第2 項定有明文。次按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第192 條第1 項、第2 項、第194 條分別定有明文。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。此為民法第188 條第1 項前段所明定。

2.依上述說明，本件醫療糾紛經送鑑定之結果，並未認定被告陳子平有何不符醫療常規之醫療過失，且依卷內證據亦無從認定被告陳子平有違反醫療法第63條第1 項所定告知及說明義務。原告既未能舉證證明被告陳子平對劉正隆之醫療行為有何不符醫療常規之過失，自難認被告陳子平具有過失不法行為而屬不法侵害劉正隆致死之侵權行為，亦難認有原告所指「違反保護他人法律」之情形。關於劉正隆之死亡，原告六人主張均受有非財產上損害及不能受劉正隆扶養之損害，原告周麗香並主張受有為劉正隆支出喪葬費、醫療費用及看護費之損害，此等損害賠償請求權均須以行為人「不法侵害他人致死」為前提，原告既未能舉證證明被告陳子平有醫療過失而不法侵害劉正隆致死，則其援引民法第184 條第1 項前段、第2 項、第188 條第1 項前段、第192 條第1 項、第2 項、第194 條規定，要求被告陳子平及所任職之被告基隆長庚醫院應連帶負侵權行為損害賠償責任，自無理由。

㈡關於債務不履行（不完全給付）之損害賠償請求：

1.按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院82年度台上字第267 號判決意旨參照）。一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌於醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患（家屬）負舉證責任，主張雖有不同，惟病患（家屬）至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，以及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患（家屬）已就醫師有違反注意義務之不完全給付之具體事由有所主張及證明。

2.依上述說明，本件醫療糾紛經送鑑定之結果，並未認定被告陳子平有何不符醫療常規之醫療過失，鑑定意見甚至係明確表達本件之狀況以「自然進程」較有可能，心臟破裂為該類手術可能之風險，與「病人之特異體質」或「醫師手術疏失」無關，且依卷內證據亦無從認定被告陳子平有違反醫療法第63條第1 項所定告知及說明義務。準此，原告援引民法第544 條、第227 條及第224 條規定，主張被告基隆長庚醫院以被告陳子平為履行輔助人，於履行醫療契約時，有債務不履行（不完全給付）情事，卻未能具體說明究係有何可歸責於被告陳子平或基隆長庚醫院之事由，則原告主張被告二人應負債務不履行損害賠償責任，自非可採。

五、綜上所述，原告依民法侵權行為損害賠償及債務不履行損害賠償之規定，請求被告二人應連帶給付原告六人各如聲明第一項至第六項所示之金額，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，核於判決結果不生影響，爰不予一一論述。

七、本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。

醫事法庭法 官 張婷妮