臺灣彰化地方法院105年度訴字第790號

臺灣彰化地方法院民事判決　105年度訴字第790號

原告

蕭鉫育

原告

蕭富達

原告

兼訴訟代理 蕭富棋

原告

人

被告

祭祀公業蕭輝傑

法定代理人

蕭丁中

上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國105年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張對於被告祭祀公業蕭輝傑之派下權存在，為被告所否認，則原告就被告之派下權存否，其法律上地位顯處於不安定之狀態，且得以確認判決除去此不安之狀態，故原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自得提起，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告等起訴主張：

㈠查祭祀公業蕭輝傑（下稱系爭公業）之不動產共計1筆土地，依日據時期土地登記薄所載：「員林區田中鎮大平133地番，所有權人（即業主）：『祭祀公業蕭輝傑』，管理者：『蕭三水』至日明治44年（民前1年）7月17日變更管理者為『蕭樹竹』，同年10月4日就上開系爭土地申請保存登記並有建物敷地之註記，光復後由當時管理者『蕭樹竹』於民國36年6月29日以『祭祀業蕭輝傑』管理者：『蕭樹竹』向地政機關為總登記，嗣經兩次重測地號：從原彰化縣○○鎮○○段000地號改為同段133地號，再變更為現在的彰化縣○○鎮○○段000地號（下稱系爭土地）。此有日據時期土地台帳、光復後土地登記謄本及現在土地登記薄謄本可參（見本院卷第8至14頁）。

㈡系爭公業由申報人蕭丁中於104年11月15日向田中鎮公所申報系爭公業派下全員系統表與現員名冊時，竟未將原告先祖蕭旺派下之繼承人列為派下現員，並否認原告蕭鉫育等三人對系爭公業有派下權，致原告蕭鉫育等三人在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於被告之確認判決除去，應認原告蕭鉫育等三人有即受確認判決之法律上利益。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條及祭祀公業條例第17條之規定提起確認之訴。

㈢系爭公業係屬鬮分字公業，係分割遺產或家產之際，抽出財產之一部，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體，臺灣之祭祀公業十之八九均屬此類，為共同設立為常態，倘被告如主張係由其第16世中之蕭昌份單獨設立，則屬變態事實，自應由其負舉證之責。依被告所提系爭公業派下全員系統表載明：享祀人為11世蕭輝傑後並無記載12世至15世為何人，再接設立人16世蕭昌份，經17世蕭三水（民前7年12月10日歿）、18世蕭樹竹（民前24年10月8日生，民國57年4月4日歿），現任管理人蕭丁中未將先祖蕭旺派下之繼承人列為派下現員。蕭家族譜中記載有列字輩如下：11世（輝）、12世（志）、13世（正）、14世（大）、15世（光）、16世（昌）、17世（興）、18世（家）、19世（輔）、20世（國）。

㈣依被告所提系爭公業派下全員系統表載明：享祀人為11世蕭輝傑後並無記載12世至15世為何人，再接設立人16世蕭昌份(無戶籍資料），經17世蕭三水（民前7年12月10日歿）、18世蕭樹竹（民前24年10月8日生，民國57年4月4曰歿），育有子女係長男蕭登信、長女蕭敏、次女廖蕭蜜、卷女蕭甜、肆女蕭吻及伍女蕭枝等六人，原有長女蕭敏生長男蕭繼明，惟其於38年5月16日死亡而無嗣，另肆女蕭吻於50年3月9日招贅夫邱文哲，育有兩男兩女，除蕭丁中外其餘均嗣邱姓。又原告先祖蕭旺即15世「光旺」於日明治29年（即民前16)年9月3日死亡，蕭旺其父為蕭大蒼、祖父為蕭正閣、曾祖父為蕭志武、高祖父即蕭輝傑，此與蕭姓族譜記載相符合（參證物五）。再者，蕭旺生長男蕭火烈係16世「昌烈」（日明治18年（即民前27年）2月21日生，日昭和12年（即民國26年）6月21日死亡），配偶謝氏毛育有17世長男蕭東成係「興東」(日明治42年（即民前3）年12月15日生，民國75年8月17日死亡）、次男蕭參係「興參」(日大正5年（即民國5)年12月22日生，民國100年10月4日死亡）、參男蕭興瑞成係「興瑞」，無嗣（日大正9年（即民國9）年3月10日生，民國33年6月20日遷出新加坡，經彰化地方法院81年度己字第16號判決宣告民國36年6月20日死亡）、肆男蕭興生成係「興生」，無派下權（日大正14年（即民國14)年8月8日生，日昭和6年（即民國20年）10月1日被蕭萬水收養）。然長男蕭東成，生長男蕭家和去世傳子蕭富偉一人；次男蕭家言（日昭和15年（即民國29）年5月30日死亡），無嗣；參男蕭嘉賢（民國66年2月1日死亡）傳子蕭富達、蕭富棋二人；肆男蕭嘉濱（民國38年8月12日死亡)，無嗣；伍男蕭錦漳死亡傳子蕭富陽一人。次男蕭參民國100年10月4日死亡傳養子蕭鉫育（原名蕭永金)，如上，核與日據時期戶口調查薄及現戶謄本亦相同。是蕭旺派下確為蕭輝傑之後代子孫，足以證明蕭富偉、蕭富達、蕭富棋、蕭富陽及蕭鉫育等五人因繼承有系爭公業派下權存在，已不容置疑。現任管理人蕭丁中竟未將先祖蕭旺派下之繼承人列為派下現員，僅以伊一人包辦了申報人、派下現員及以一人單獨取得系爭公業派下全員證明書，實在難以想像，確屬變態。

㈤再者，申報人僅依日據時期土地台帳、光復後土地登記薄謄本、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及現在土地登記薄謄本等所示管理者『蕭三水』、『蕭樹竹』即列蕭昌份(無戶籍資料）為申報系爭公業單獨設立人，然系爭土地係於日明治44年（即民前1年）10月4日辦理保存登記，並非系爭公業設立登記，如此可見系爭公業於民國前1年為土地保存登記以前即已設立。僅能證明日據時期明治年間蕭昌份之子孫蕭三水、蕭樹竹二人曾為系爭公業之管理人，是以，足以證明系爭土地為祭祀公業蕭輝傑所有，不能證明系爭公業係由蕭昌份單獨所設立。

㈥原告先祖蕭旺係15世於日明治29年（即民前16年）9月3日死亡戶主相續予16世長男蕭火烈，戶主蕭火烈日昭和12年（即民國26年）6月23日去世，再戶主相續予17世蕭東成，嗣日昭和17年（即民國31年）10月26日分家，17世蕭參成為戶主，惟均相續居住在系爭土地（臺中州員林郡田中庄太平133番地）上，即光復後門牌：臺灣省臺中縣○○鎮○○里0鄰○○路00號，至民國55年行政區劃及住址為田中鎮平和里2鄰山腳路太平巷32號，後經門牌整編為田中鎮平和里2鄰太平路249巷285號及287號，是原告蕭富達、蕭富祺及蕭鉫育等三人，祖先設籍世居之處所。再者，系爭土地光復後之田賦代金原由蕭樹竹、蕭參繳納，爾後均由蕭參繳納，據原告第10世祖先「廷任公」自清朝時渡台後即設籍並相續居住於系爭土地上房屋，即日據時期現住地：臺中州員林郡田中庄太平133番地一光復後門牌:臺灣省彰化縣○○鎮○○里0鄰○○路00號一至民國55年行政區劃及住址為田中鎮平和里2鄰山聊路太平巷32號—後經門牌整編為田中鎮平和里2鄰太平路249巷285號及287號)，又原告蕭鉫育之父「蕭參」曾繳納系爭土地之田賦及地價稅，可證明原告迄今仍居住在系爭土地上等情，另查上開戶籍資料，被告現有設立人「蕭昌份」及其派下，未有一人曾設籍居住在系爭土地上房屋，此有原告提出「蕭火烈」一脈之戶籍謄本及「蕭參」繳納爭土地田賦、地價稅之繳納證明可證，應為事實。原告祖先及原告蕭鉫育等三人自系爭土地上有建物開始至今均居住於此土地房屋，並且均依法繳納稅捐。由此觀之，原告蕭鉫育等三人確為蕭輝傑之後代子孫，為實際管理使用系爭土地及房屋之人，足以認定。

㈦被告之法定代理人蕭丁中於民國104年11月15日，明知訴外人「蕭三水」、「蕭樹竹」等二人僅為系爭公業管理人，竟推認列訴外人「蕭三水」之父「蕭昌份」為該公業設立人，為圖得系爭土地不法利益，自行杜撰偽造該公業之沿革等資料，逕向田中鎮公所申請辦理該公業派下現員名冊等事宜，並佯稱「蕭昌份」為設立人，顯屬不實。次依被告之法定代理人蕭丁中向田中鎮公所申報「系爭祭祀公業派下全員系統表」所列設立人係第16世「蕭公昌份」一傳第17世「蕭公三水」一再傳第18世「蕭樹竹」一後傳第20世「蕭丁中」即申報人，惟無有列出其祖先第12世至第15世之名氏及與蕭家先人「蕭輝傑」即原告第11世祖先之關係，將上開派下全員系統表核對蕭家族譜中記載，被告之法定代理人蕭丁中所列自第16世「蕭公昌份」以後，均無有列於蕭家族譜之中。然依一般民間習慣祭祀公業之設立是以祭祀已故先人為目的，故祭祀公業一定要包括有享祀者，若被告對蕭家先人「蕭輝傑」並無祀奉牌位及祭祀之情事，則又明顯與民間祭祀公業之習俗不符，蓋有關祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，然有關被告所稱之所謂之享祀人竟係蕭家先人「蕭輝傑」，此顯與所謂祭祀公業之設立宗旨明顯有違。被告之「祭祀公業蕭輝傑沿革」應係自行編撰，難以憑信。

㈧又按祭祀公業理論上設立人存有多人之可能，祭祀公業設置管理人，其管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思力之自然人即可，有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（見臺灣民事習慣調查報告，第775頁）。如「蕭昌份」果真為系爭公設立人，豈有無任何戶籍資料可循？又為何以祭祀蕭家先人「蕭輝傑」為目的而設立？由此推知「蕭三水」之所以擔任被告之管理人，係因其當時之能力備受蕭家尊重使然，此非無可能，而依現存資料顯示，「蕭三水」亦僅係系爭公業之管理人而已，「蕭昌份」亦乏其為設立人之可信資料，被告如未能提出任何證據資料證明系爭公業之設立人「蕭昌份」究於何時以何價額向何人賭買系爭土地及公業設立經過情形，復未能提出設立書據、設立人、享祀人及祀產明細等相關資料俾供查證，是本件並不得以「蕭三水」為管理人之身份即可逕認「蕭昌份」係設立人一情。據日據時期迄今全部登記資料（含土地台帳、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、光復初期土地登記薄），系爭土地上曾記載之被告管理人者，僅「蕭三水」、「蕭樹竹」等，並無任何關於「蕭昌份」為被告設立人註記及「蕭昌份」有提供或移轉土地予系爭公業之記載，另系爭公業所屬有之土地即日據時期地號：員林區田中鎮大平壹叁叁番地，係於日明治44年（即民前1年）10月4日初保存。惟查日據時期『土地台帳』之業主欄氏名祭祀公業蕭輝傑，且並無記戴系爭祭祀公業係何年月日取得所屬有之土地，換言之，日本政府依據調查結果『土地台帳』時亦不知何時取得設立系爭公業，又於業主攔記有管理人「蕭三水」住所為許厝寮庄，說明「蕭三水」係社頭鄉許厝寮庄人，足證系爭公業早在日明治44年（即民前1年)以前就已經成立，「蕭三水」非由派下員選任。再者台灣光復初期，規定土地權利人應於一定期限內填寫申報書，繳驗權利憑證，向各該縣市地政機關申報權利，惟查該台灣省土地關係人繳驗憑證申報書（見本院卷第73頁）記載:係由代理人田中鎮公所副鎮長代為申報，並檢附權利憑證（係光復前記名簫輝傑完稅之領收證)，此證明日據時期向日本政府納稅的係記名「蕭輝傑」，並證明非由管理人「蕭樹竹」所申報，如上所述，足以證實系爭土地非「蕭昌份」提供或移轉予系爭公業。是以，被告主張其第16世先人「蕭昌份」係被告成立之設立人一節，固不足取等語。

㈨按被告所提日據時期戶口調查薄記載：被告曾祖父蕭三水曾一設籍彰化廳武東堡太平庄133番地（日大正變更為台中洲員林郡田中庄133番地），蕭三水於明治38年（即民前7年）12月10日死亡，被告祖父蕭樹竹（明治21年（即民前24 年）10月8日生，民國57年4月4日死亡）戶主相續為「戶主」，亦有註記蕭樹竹當時職業係「苦力」、「田作」。再者，被告祖父蕭樹竹早在日大正4年（即民國4年）9月1日將上設戶籍「廢戶」，並於同月日攜同妻與子女轉寄留於南投集集堡社子庄196番號（即台中洲新高郡集集庄社子196番號），為陳義興同居人，再於日大正11年（即民國11年）2月20日轉寄留台中州新高郡番地…社26番戶，嗣日昭和4年（即民國18年）轉寄留於台中州南投郡中寮社後寮624番地（後變更為775番地），特別說明上述遷移番號均為被告祖父蕭樹竹寄留處所，且蕭樹竹非戶主。反觀原告所提日據時期戶口調查己載蕭旺於明治29年（即民前16年）9月3日死亡，原告祖父（曾祖父）蕭火烈戶主相續為「戶主」，有註記蕭火烈當時職業係「田作業主」，且均有後代子孫設籍於彰化廳武東堡太平庄133番地（曰大正變更為台中洲員林郡田中庄133番地），現在地址為彰化縣○○鎮○○里○○路000巷000○000號。當時總登記申報人並非土地台帳上所列之管理人蕭樹竹，而係適時田中鎮公所副鎮長蕭鴻所代為申報，可證明被告祖父蕭樹竹不僅將戶籍「廢戶」，同時拋棄管理人之職責且不知去向。是被告蕭丁中辯稱：土地既是其祖先留下設立系爭公業，何以其祖父蕭樹竹要「廢戶」？又何以轉寄留多處均非戶主？如上所述，系爭公業土地確為原告先祖所遺留設立系爭公業屬實。

㈩被告所出具之申諳祭祀公業蕭輝傑之公業沿革，乃其為圖得系爭公業土地不法利益自行杜撰偽造，觀此公業之沿革內容疑點如下：1.有何資料證明與諸房房長研商並集資建立？

2.有何按興建宗祠當時出資之股份，分成六股輪流主辦？

3.被告所提傳家家譜影本2頁係用活頁式筆記本所寫，不說久遠就以被告祖父蕭樹竹年代（民國57年死亡以前）活頁式筆記本是民眾尚未普遍使用或未為使用，且字體一致，如何稱之為傳家家譜。4.傳家家譜所列輝傑公派下子孫均未記載於蕭氏宗親所公認之「肅氏書山族譜中。5.系爭公業祭祀地點設於台中市○○區○○里○○○街00號，所奉祀之祖先牌位係丁丑年荔月立（丁丑年為民國26年或86年，荔月係農曆六月），依材質款式與新舊可見非屬原始奉祀牌位，實屬爾後設立之牌位，與原告所奉祀之袓先牌位差異甚大。6.申請書據、切結書、推舉書、沿革杜撰、派下現員及管理人，均為被告蕭丁中一人。如上可證，被告係自行杜撰偽造實屬且明顯。再按，民政機關核發祭祀公業派下全員證明書後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書，祭祀公業土地清理要點第9點亦有明定。足認祭祀公業派下權之存否，應屬私權事項，民政機關（單位）對祭祀公業派下員資格並無實質確定私權之效力。當事人是否為祭祀公業之派下員倘有爭議，應向司法機關提起確認派下權之訴以資救濟，由事實審法院予以調查認定。故真正之派下員縱未於祭祀公業條例第12條所定期限內提出異議或起訴，亦不生私權喪失之效果。是被告所辯申請祭祀公業是經田中鎮公所嚴袼審核後公告無誤後發給派下員證明書取得派下權，此為被告對祭祀公業相令所誤解。系爭祭祀公業所有之土地登記謄本，雖未登記原告先祖「蕭旺」為管理人，惟系爭祭祀公業所有之土地登記謄本上，係記載管理人，並非記載設立人，且依臺灣民間習慣，公業之管理人，由派下全體或其他多數選任之（參見臺灣民事習慣調查報告第776頁），可見並非全部設立人均會擔任管理人，尚難以原告先祖「蕭旺」未登記為管理人，即認原告先祖「蕭旺」非系爭祭祀公業設立人。並聲明：請求確認原告蕭鉫育、蕭富達及蕭富棋等三人，對於被告祭祀公業蕭輝傑之派下權存在。

二、被告則以：

㈠祭祀公業蕭輝傑係道光年間由被告管理人蕭丁中房系之16世祖蕭昌份設立，因無規約約定，派下員為設立人及其繼承男系子孫。蕭昌份逝世後其子（17世）蕭三水繼承派下員並為管理人，蕭三水於世後、其獨子（18世)蕭樹竹於民前1年繼承派下員並為管理人，蕭樹竹獨子（19世）簫登信早逝絕嗣、（20世）蕭繼明早夭。蕭樹竹於民國57年逝世後由(20 世)冠母姓蕭丁中繼承派下權並為管理人，其依據為祭祀公業條例第3、4、22、33條等規定。

㈡蕭三水住於太平庄133番地，至民前7年去世後由蕭樹竹相續戶主直至大正4年（即民國4年）9月1日才遷出才遷至南投集集。原告係輝傑公三子志武之派下子孫、被告法定代理人蕭丁中則係輝傑公次子志奇公派下子孫，原告三人與本人並無關係，僅有11世祖輝傑公以上同一祖先，不同系出之原告三人何來派下權，若原告三人是派下員應提出證明。系爭公業土地係13世祖開墾而來非11世祖所出，原告三人與蕭丁中為不同房系，蕭丁中之房系分產時，昌份公將自己之土地與蕭萬合祖父土地合併成立祭祀公業蕭輝傑，並於民前三年時蕭萬合已將地號新太平段188號土地分出成立「公業蕭輝傑」，有日據時期土地台帳可證（見本院卷第82頁），由此可見系爭公業是由兩同房系各取土地成立與原告三人無關。

㈢蕭三水繼承祭祀公業蕭輝傑之派下員並為管理人，直至明治38年12月10日逝世（民前7年）止均為管理人。蕭樹竹於民前1年7月17日前去變更祭祀公業蕭輝傑管理人時，蕭叁何以未提異議，利用蕭樹竹臥病在床之際，在民國55年時將田賦代金通知書上擠上自己之名字，因稅金通知書係寄到田中舊地址而非南投縣戶籍地，致其後人不知此事。而蕭叁要求稅捐處更改通知書上管理人，並依據通知書上管理人名義前去田中鎮公所申請為管理人，但因無權變更未達其目的即不再繳稅，直到蕭丁中前去繼承管理人後即被追繳103年104 年之土地稅。書山族譜經國立中興大學歷史學博士簫富隆先生考證所著，書山祠歷史與故事中第108頁內容、書山派下徙台部、二房永富公派下仕朝公下12位來台先祖中，蕭丁中之房系僅（10世)廷任公來台而（11世)輝字輩與(12世）志字輩並未同來，同一時期11、12世別房都有人一起來台。可見本房系應是由13世正魁公來台開墾可能性較高，經傳14世大綽公再傳15世水音公再傳昌份公，而與萬合公祖父同房系輩成立祭祀公業蕭輝傑。

㈣廢戶就是現代的除戶、無人續任舉家他遷（因何遷有其時代背景應是與軍伕有關），他遷僅係單純遷徙與拋棄祭祀公業管理人無關，要拋棄應向鎮公所書面申請並推舉其他派下權員，而本祭祀公業蕭輝傑其他派下權員是由本公業所屬公業蕭輝傑管理人蕭萬合及其大弟蕭右、小弟蕭甘露三人，與原告之祖先蕭旺、蕭火烈等系無關，而新太平段187地號土地自日據時代管理人至蕭丁中繼承前均由蕭樹竹擔任何來拋棄，且有戶籍登記可查何來行蹤不明。蕭樹竹原登記田作就是現在自耕農，係幫其父蕭三水農作，後因土地建竹房無田可作改作苦力（現在之勞工)養家有何不對。家譜、蕭樹竹留下之原本已破爛不堪，係趁能辨識時重新謄寫以利後代接續。牌位是蕭丁中於86年前去書山祠請示所立，當時有蕭再傳夫人在場所見，因蕭再傳先生住於旁，去時夫人出來詢問經告知來意後經其指引到總牌位前引祖先靈，迎回住家供俸、除早晚供香奉茶外，每年之春節、元宵、清明、端午、中元、中秋、重陽、冬至等節都以三牲祭拜。又民國36年地籍總登記時非日據時代，是國民政府時代、日據時代，台灣光復時因戰亂剛結束不久所做地籍總清理並不用本人前去登錄，而是由政府代表查核登記。本件祭祀公業蕭輝傑與公業蕭輝傑派下員原就有蕭樹竹、蕭萬合、蕭右及蕭甘露四人，後因蕭萬合三兄弟無嗣倒房，故兩公業無其他派下現員只剩蕭丁中一人接兩公業派下員並為管理人，是本件原告主張為無理由等語置辯。故聲明：如主文所示。

三、得心證之理由：

㈠按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，並不當然享有派下權，此亦有最高法院87年度台上字第2343號及最高法院85年度台上字第2541號判決意旨可資依循。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。準此，本件原告主張系爭公業享祀人蕭輝傑為其等第11世先祖，蕭旺則為其等之第15世先祖乙節，為被告所不爭，惟原告主張系爭公業係屬鬮分字公業，係分割遺產或家產之際，抽出財產之一部所共同設立，並非被告之第16世先祖蕭昌份單獨設立，原告之先祖蕭旺始為設立人等情，則為被告所否認，故原告對於祭祀公業蕭輝傑有派下權之事實，自應就蕭旺為系爭公業設立人之事實，先負舉證之責任（最高法院82年度台上字第435號判決意旨參照）。

㈡經查，原告等主張其為祭祀公業蕭輝傑之派下，其等先祖蕭旺為系爭公業之設立人，無非以其等所提之蕭家族族譜、蕭旺派下系統表、戶籍謄本（本院卷第14頁至第37頁），及蕭旺於明治29年（即民前16年）9月3日死亡，原告曾祖父蕭火烈戶主相續為「戶主」，後代子孫設籍於系爭公業土地，並建屋占有使用已歷經百年以上，且係由原告蕭鉫育之父蕭參繳納田賦代金等情為據。惟縱認原告所提之蕭家族族譜為真，至多亦僅能證明原告等確係系爭公業享祀人蕭輝傑之後代子孫，單憑此項事實，尚不足以認定蕭旺為系爭公業之設立人。雖原告主張對於系爭公業土地已有百年建屋占有使用及設籍之事實，並由原告蕭鉫育之先父蕭參繳納田賦代金，有日據時期戶口調查簿、戶籍謄本及田賦代金繳納通知書為證，故系爭公業土地確為原告先祖所遺留設立系爭公業云云。然系爭公業之土地何以由享祀人之部分子孫占有使用並由負擔繳納田賦代金，其法律上之原因，可能係經管理人或其他派下同意，亦有可能係無權占有，不能僅憑其等占有使用系爭土地及曾繳田賦代金之事實，遽認系爭土地為原告先祖蕭旺所遺留以設立系爭公業，進而認定原告對系爭公業有派下權存在。

㈢本件祭祀公業蕭輝傑設立之時間，距今久遠，原始之設立文件，已難以取得，僅知享祀人為第11世先祖蕭輝傑，至系爭公業何時設立、如何設立及由何人設立，並無原始文件可憑，稽諸原告所提之現存可考之最早日據時期台帳資料、光復後土地登記謄本及台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，僅記載蕭三水、蕭樹竹為系爭公業管理人（見本院卷第8至11 頁、73頁），並未記載系爭公業於何時由何人設立，此為兩造所不爭，然縱認被告無法以此證明系爭公業為其先祖蕭昌份所單獨設立，但原告更無從以此反推未記載為管理人之蕭旺可能為系爭公業之設立人。若兩造均未能提出確切證據證明系爭公業之設立人究為何人，揆諸首揭說明，仍應由主張對系爭祭祀公業有派下權存在之原告先負舉證責任。而本件原告等所提上開證據至多僅能證明其確為系爭公業享祀人之後代子孫，但無法證明原告之先祖蕭旺為系爭公業之設立人，已如前述。從而，原告等訴請確認對於祭祀公業蕭輝傑之派下權存在，即無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌結果，均與判決結果並無影響，爰不予一一論述。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。