竹北簡易庭(含竹東)95年度竹北簡字第33號

臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　　95年度竹北簡字第33號

原告

丙○○

被告

乙○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於民國95年1月25日辯論終結，判決如下﹕

主文

事實及理由

一、原告之聲明：除假執行宣告外，餘如主文所示。

二、事實摘要：

（一）原告主張：新竹縣新埔鎮鎮1162地號（舊地號為五分埔段五分埔小段222-1地號）土地為被告所有，同段1163地號（舊地號為五分埔段五分埔小段222-3地號）土地則為原告所有，系爭二筆土地相鄰，疆界呈S型。自原告父親在世時，即與被告約定將疆界取直，雙方所有土地交換使用，較能完整利用，至原告這一代仍如此。嗣原告希望所有權能與使用權一致，乃向新竹縣新埔鎮調解委員會聲請調解，於民國（下同）94年1月14日雙方同意以竹林為界交換土地，此有調解書可憑，該調解書並經本院核定在案。惟同年2月6日被告竟反悔，並將其有而由原告使用之土地上植物全數挖除，再立四支水泥柱，至於原告所有而由被告使用之土地亦挖溝渠為界，原告催其回復原狀及著手測量，被告均相應不理。原告只得自行負擔測量費用申請測量，然複丈通知核定後，被告亦不願配合辦理登記。經原告持向新竹縣竹北地政事務所申請調整登記（實質應為互易），但遭該所以調解書未載明以地政機關測量後成果圖辦理登記為由拒絕辦理。換言之，系爭調解書雖經法院核定，卻無法由一方片面完成登記，完全喪失調解功能，即無執行力，是該調解書充其量僅發生債權債務關係（即有互易之協議），尚未發生物權變動之效，為此爰依調解書起訴請求被告履行契約，將如主文第一項所示之土地移轉登記予原告等語。

（二）原告對告抗辯之陳述：不同意將竹林剷除。

（三）被告則以：兩造於調解時確有達成將疆界拉直測量後交換土地之協議。故原告若願將複丈成果圖A1所示移轉登記予被告，被告亦願將複丈成果圖B1登記予原告；另調解時原告曾同意將竹林廢掉，故原告還應將竹林剷除等語置辯，並求為駁回原告之訴。

三、法院之判斷：

（一）原告主張之事實，業據原告提出土地登記第一類謄本、現場照片、新竹縣新埔鎮公所函、新竹縣新埔鎮調解委員會調解書、竹北地政事務所複丈結果通知書、新竹縣竹北地政事務所土地登記案件補正通知書為證，並為被告所自認，堪認原告主張之事實為真。

（二）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。次按被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回，最高法院29年上字第895號判例亦有明文。經查，兩造固曾於新竹縣新埔鎮調解委員會調解時，達成將兩造所有之前述土地截彎取直並互不補償之協議，然調解時原告尚曾同意將兩造土地間之竹林剷除，此為原告所不爭執，並有原告提出之被告所不爭執之調解書在卷可稽，今被告既行使同時履行抗辯權，則揆之前揭規定，本院即應為同時履行判決，即命⑴原告將坐落新竹縣新埔鎮鎮1163地號土地上如附件複丈成果圖A1所示、面積346.37平方公尺之土地分割後移轉所有權登記予被告；及⑵原告將坐落新竹縣新埔鎮鎮1163地號土地與同段1162地號土地間之竹林剷除之同時，將坐落新竹縣新埔鎮鎮1162地號土地上如附件複丈成果圖B1所示、面積213.12平方公尺之土地分割後移轉所有權登記予原告，尚無從以原告未履行上開約定為由逕行駁回原告之訴。

（三）綜上，原告依調解書之約定，請求被告應將坐落新竹縣新埔鎮鎮1162地號土地上如附件複丈成果圖B1所示、面積213.12平方公尺之土地分割後移轉所有權登記予原告，為有理由，然本院斟酌被告所為之同時履行抗辯亦為有理，故自應於命被告於履行債務之同時，原告應為對待給付，爰判決如主文第1項所示。

（四）本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權據上論結，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款，判決如主文。