資料來源：司法院裁判書系統
臺灣橋頭地方法院106年度訴字第231號
臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第231號
- 公訴人
- 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 施秉言
- 選任辯護人
- 徐仲志 律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4928號），本院判決如下：
主文
施秉言犯製造第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表編號1 、4 所示之大麻，沒收銷燬之；附表編號2 所示之含土壤花盆，沒收。
事實
一、施秉言明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得製造，意圖製造而栽種，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，在網路上學習種植大麻之知識，知悉中藥房所販賣之火麻仁雖曾經過熱炒處理，但仍會有未炒熟之火麻仁，乃至高雄市左營區青雲宮附近之某中藥房，以新臺幣（下同）50元之代價，購買中藥材火麻仁1 包，並於民國106 年2 月間某日，在高雄市○○區○○○路000 號4樓之1 住處，將火麻仁泡在水裡，若有火麻仁發芽成大麻植株，便將發芽之大麻植株移植到盆栽內種植後，將盆栽移至屋外陽台經由自然光線照射，澆水照護，培育成株，進而採集及剪下大麻花、葉，以自然陰乾或風乾之方式，製造大麻，供其個人吸食之用。嗣於106 年5 月2 日16時55分許，經警持搜索票至前揭住處搜索，扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、次按本件認定事實所引用卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，依法均有證據能力。
貳、認定事實所依憑之證據及理由
一、被告施秉言對於事實欄所載之時、地以中藥材火麻仁泡水發芽再移植栽種大麻等事實，已於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有大麻活株2 株、裝有土壤之花盆2 個、乾燥之大麻菸草1 包扣案可稽，復有現場照片6 張、扣案證物照片3 張、勘察報告含附件現場示意圖、現場照片58張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及本院勘驗搜索光碟筆錄及擷圖在卷可佐。再扣案之大麻活株2 株、乾燥之大麻煙草1 包（淨重0.30公克；驗餘淨重0.29公克；空包裝重0.55公克），均含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年6 月22日調科壹字第10623014120 號鑑定書附卷可按。被告確有栽種大麻之事實，已堪認定。
二、毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。本案據被告於警詢時自陳：「正常大麻只會開一次花，所以如果只採收花一株只會開花一次，但是能分好幾次採收，我是想要吸食的時候就會去摘採大麻花下來吸食。. . 就用剪刀把大麻花採收下來。我只有採收大麻花苞，葉子我沒有在吸食，所以摘下來通常也就放著。目前只有105 年初那次種植成功我有分數次採收完，最近這兩株植株我只有一次採摘大麻花下來吸食，效果還不錯，但是還沒有正式全面採收就被警方查扣了」等語（警卷第8 頁），稽諸被告為警查獲後經採集尿液送驗結果檢出大麻陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗室編號KH/2017/00000000檢驗報告在卷為憑（本院卷第102 頁），足見被告上述自承有從扣案大麻活株採摘大麻花吸食之情，應屬實情，堪可憑採。再依被告上述所言「是用剪刀把大麻花採收下來，摘下來通常就放著」之語，已見被告是以人工方式摘取、蒐集後，利用天然力使之乾燥甚明。是被告以上述人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，參照前揭說明，顯已屬製造大麻毒品之行為，至堪認定。被告於本院審理時否認上情，辯稱：僅是栽種大麻而已，並沒有對大麻做後續加工，就是直接摘下來，不用等乾燥，就放在煙斗內加熱吸食云云，然剛從大麻植株摘採之大麻花，衡情應仍有水分存在，直接放入煙斗點火吸食，實屬不易；況被告於警詢時已自陳「摘下來通常會放著」之語，顯見被告此舉是要讓剛摘採之大麻花乾燥後以利吸食甚明。從而被告於本院所辯上開情詞核屬避就之詞，不足採信。
三、綜上論述，被告意圖製造而栽種大麻，進而製造大麻之犯行，已臻明確，被告製造大麻之犯行，可以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，核被告意圖製造毒品而栽種大麻後，製造出屬第二級毒品風乾大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收；又製造後持有大麻之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。
二、被告前於105 年間因施用第二級毒品案件，經判處有期徒刑2 月確定，於105 年11月3 日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可查，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告製造之第二級毒品大麻規模非鉅，因不諳事涉重典，殊難與跨國販製或中、大盤毒梟之嚴重危害社會之情節，等量齊觀，其犯罪情節、惡性均非重大難赦，倘逕科以法定刑度最低本刑，顯失之過苛，不免予人情輕法重之憫，難謂符合罪刑相當及比例原則，尤無從與中、大型毒梟之惡行有所區隔。從而，本件製造第二級毒品之犯罪情狀，相較於法定之最低度之重刑，在客觀上顯足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量輕其刑，力求個案量刑之允當。
四、被告有如上刑之加重、減輕其刑事由，依法應先加後減其刑。
五、被告於本院審理均只坦承栽種大麻，未曾自白摘取大麻葉子陰乾、風乾製造大麻，自無從依同條例第17條第2 項減輕其刑，併此敘明。
六、審酌被告因有吸食大麻之經驗，為圖能有大麻來源供己吸食，竟透過網站獲取栽種大麻之相關知識，並購入火麻仁栽種大麻，進而製造大麻，以供自己施用，並未流入市面造成實際損害，兼衡被告年輕識淺、素行、生活狀況、智識程度等一切情況，量處如主文所示之刑。
肆、扣案物之處理
一、扣案如附表編號1 、4 所示之大麻，為查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。
二、扣案如附表編號2 所示之含土壤花盆2 個，係被告所有，供摘種大麻進而製造大麻所用之物，已經被告陳明，爰依同條例第19條第1 項宣告沒收。
三、至附表編號3 、5 至15所示之物，據被告陳述與本案無關，且無事證可以證明與本案犯罪有何關連性，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴；經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌─┬──────────────────┬────────────┬────────────┐ │編│物品名稱數量 │鑑定結果 │備註 │ │號│ │ │（被告陳述扣案物之用途）│ │ │ │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │1 │大麻活株2株 │送驗植株檢品2株經檢驗均 │ │ │ │（扣押物品目錄表編號1、2） │含第二級第24項毒品大麻成│ │ │ │ │分。 │ │ │ │ │（鑑定書見偵卷第36頁） │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │2 │含土壤花盆2個 │ │種植大麻所使用（警卷P5）│ │ │（扣押物品目錄表編號1-1、2-1） │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │3 │塑膠夾鏈袋3個 │ │之前裝安非他命所剩下（警│ │ │（扣押物品目錄表編號3） │ │卷P5） │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │4 │乾燥大麻1包 │送驗煙草檢品1包（原編號4│放到忘記的大麻葉（警卷P5│ │ │（扣押物品目錄表編號4） │）經檢驗含第二級第24項毒│） │ │ │ │品大麻成分，淨重0.30公克│ │ │ │ │（驗餘淨重0.29公克，空包│ │ │ │ │裝重0.55公克）。 │ │ │ │ │（鑑定書見偵卷第36頁） │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │5 │乾燥大麻花1包 │送驗煙草檢品1包（原編號5│放到忘記的大麻葉（警卷P5│ │ │（扣押物品目錄表編號5） │）經檢驗未發現含法定毒品│） │ │ │ │成分，淨重1.49公克（驗餘│ │ │ │ │淨重1.46公克，空包裝重 │ │ │ │ │3.60公克） │ │ │ │ │（鑑定書見偵卷第36頁） │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │6 │塑膠夾鏈袋1個 │ │未交代 │ │ │（扣押物品目錄表編號6） │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │7 │電子磅秤1個 │ │朋友來家裡遺留下來的，沒│ │ │（扣押物品目錄表編號7） │ │電了（警卷P5） │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │8 │吸食器1個 │ │以前吸食安非他命所用（警│ │ │（扣押物品目錄表編號8） │ │卷P5） │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │9 │吹風機1支 │ │被告母親所有，用來吹風（│ │ │（扣押物品目錄表編號9） │ │但沒說是用來吹毒品，警卷│ │ │ │ │P5）；但起訴書有記載被告│ │ │ │ │以吹風機冷風將大麻葉吹乾│ │ │ │ │，但被告筆錄稱他沒在用葉│ │ │ │ │子部分，摘下來就放著（警│ │ │ │ │卷P8） │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │10│鍋子1個 │ │家裡用來煮飯（警卷P5） │ │ │（扣押物品目錄表編號10） │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │11│打火機1個 │ │用來抽煙跟抽大麻點火使用│ │ │（扣押物品目錄表編號11） │ │（警卷P5） │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │12│剪刀1支 │ │修剪花木使用（警卷P5） │ │ │（扣押物品目錄表編號12） │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │13│SAMSUNG廠牌行動電話1支 │ │原扣押物品目錄表未記載 │ │ │（扣押物品目錄表編號13） │ │IMEI碼及門號 │ │ │ │ │平常使用（警卷P5） │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │14│錫箔紙2片 │ │烘烤食物用（警卷P5） │ │ │（扣押物品目錄表編號14） │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │15│燈具1組 │ │原打算用來作為種植的照明│ │ │（扣押物品目錄表編號15） │ │，但因日照足夠就沒有使用│ │ │ │ │（警卷P5） │ └─┴──────────────────┴────────────┴────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。