臺灣橋頭地方法院109年度訴字第405號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第405號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

洪建生

選任辯護人

蔡建賢法扶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第8645、9232號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪建生明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年3 月26日下午7 時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話陸續與李興先（綽號「阿先」、「先阿」）所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，其2 人於同日下午9 時30分許，在洪建生位於高雄市○○區○○路000 巷0 號之住處巷口碰面時，李興先當場交付毒品價金新臺幣( 下同) 8,000 元予洪建生，洪建生即以其所持用前揭行動電話聯繫其毒品上游綽號「翔阿」之人( 即蘇煒翔) ，「翔阿」隨即前往洪建生上開住處，當場交付價值7,500 元、重量1 錢之第二級毒品甲基安非他命1包予洪建生，洪建生並當場交付7,500 元予綽號「翔阿」之人後，再於同日下午10時許，在其上開住處巷口某處，當場交付該包重量1 錢之第二級毒品甲基安非他命予李興先而完成交易。嗣因高雄憲兵隊聲請對李興先所持用上開行動電話門號期間，於同日下午8 時35分許，在位於高雄市岡山區之岡山火車站前發現李興先向其友人楊巧玉所介紹綽號「二寶哥」之人收取疑似購毒款項後，李興先隨即駕駛其所有車牌號碼00-0000 號自用小客車內前往洪建生上開住處碰面，李興先隨後再駕車返回岡山火車站某處時，將疑似毒品之物交給綽號「二寶哥」之人（李興先另涉販賣第二級毒品犯行，業經提起公訴），警方於查獲李興先到案時，經李興先及楊巧玉之證述後，始循線查悉上情，再經洪建生向警方供出其毒品上游綽號「翔阿」之人( 即蘇煒翔) ，警方因而另案查獲蘇煒翔到案。

二、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊移送及高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列所引用之書面及言詞陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告洪建生及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力( 見訴字卷第59、96頁) ，復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱( 見高雄憲兵隊刑事案件移送書憲隊高雄字第0000000000號卷〈下稱警一卷〉第21至25頁；偵字第8645號卷〈下稱偵一卷〉第11至13頁；訴字卷第57、58、95、210 頁) ，核與證人李興先、楊巧玉及蘇煒翔於警詢及偵查中分別所證述交易毒品之情節均大致相符( 見警一卷第75、77、79、81頁；偵一卷第17、19至21、42、43頁；他字卷第99至113 頁；訴字卷第79、80頁) ，復有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人李興先所持用之門號0000000000號於109 年3 月26日之通訊監察譯文、被告指認證人李興先之高雄憲兵隊犯罪嫌疑人紀錄表各1 份、109 年3 月26日蒐證照片3 張、高雄憲兵隊偵辦洪建生違反毒品危害防制條例案偵查報告書、李興先另案販賣毒品起訴書( 即臺灣橋頭地方檢察署檢察官109 年度偵字第4488、4489、4721、4722、6487號起訴書) 、李興先所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車之車籍查詢資料、臺灣橋頭地方檢察署109 年度他字第2261號扣押物品清單( 扣案犯罪所得500 元) 各1 份在卷可稽( 見警一卷第31至34、36頁；他字卷第7 至11、13至25頁；偵字第9232號卷〈下稱偵二卷〉第17頁；查扣字第693 號卷第3 頁) ；並有被告自行繳納之犯罪所得500 元扣案可資佐證；基此，足認被告上開任意性之自白核與前揭事證相符，足堪採為認定被告本案犯罪事實之依據。

二、次按販賣第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且毒品可任意分裝或增減其分量，其各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝嚴懲之危險，是必有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不悖於社會通常經驗之合理判斷，最高法院著有104 年度臺上字第2137號判決意旨可參。而參之證人李興先於警詢及偵查中業已證述以前述價格，向被告購買第二級毒品甲基安非他命1 包，且先交付毒品價金予被告後，再由被告交付毒品乙節，業如前述，並經被告供認在卷；復衡以被告於偵查中陳明：伊先向李興先收取8,000 元後，再以7,500 元之價格向其毒品上手即綽號「翔阿」之人購買毒品後，再將該包毒品轉交予李興先，伊約獲利約500 元等語( 見警一卷第23、24頁；偵一卷第12、13頁) ，且被告於偵查中業已自願繳回其此部分獲利所得500 元一節，亦有前開扣押物品清單存卷可憑；況衡諸甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。而被告與本案買受對象即證人李興先間並無特別之親屬情誼，且證人李興先業已明確證述向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢而均屬有償之行為，已如前述；則倘非被告有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險之理；準此以觀，足徵被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯具有營利之意圖至明。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應洵堪認定。

叁、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告上開所為販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定，已於109 年1 月15日經總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並於同年7 月15日生效施行。經查：

㈠修正前毒品危害防制條例第4 條2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」；修正後之刑度並未較有利於被告，則依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。

㈡又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」；就被告於偵查中及審理中之自白，即影響被告得否減輕其刑之認定，修正前之規定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，而修正後之規定則需偵查及「歷次」審判中均自白始得減輕其刑；是以，修正後之規定並未較有利於被告，則依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈢準此，本案關於毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之適用，均適用修正前毒品危害防制條例之規定。至本案另有適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，惟該條規定並無修正，應逕行適用現行規定，附予述明。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其後販賣該毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。

三、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李興先之犯罪事實，於偵查及本院審理時均已供述自白在卷，前已述及；爰就被告上開所為販賣第二級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，予以減輕其刑。

四、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於警詢中供出其毒品來源為綽號「翔阿」之人( 即蘇煒翔) ，且警方並因而查獲其毒品上游蘇煒翔，並警方移送檢察官偵辦中等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年11月2 日高市警刑大偵21字第10973143000 號函暨所檢附109 年10月28日以高市警刑大偵21字第10973147000 號解送人犯報告書及蘇煒翔之警詢筆錄各1 份附卷可考( 見訴字卷第69至89頁）；準此，堪認被告應有該條例第17條第1 項供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減刑事由；因此，就被告本案所犯販賣第二級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

五、爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命不僅對人體健康之危害甚大，如有濫用或成癮情形，更將造成社會治安及醫療資源之負面影響，且被告本身即有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，業據其於警詢中自承在卷，更應知毒品所產生之成癮性；況毒品如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖個人不法私利，仍任意以前述方式將毒品販賣予他人，除戕害他人身心健康，危害社會風氣外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為殊無可取；惟念及被告於犯罪後在偵查及本院審理中均自始坦認本案販賣第二級毒品犯行，並於警詢中供出其毒品上游綽號「翔阿」之人，而使警方繼而查獲蘇煒翔到案，犯後態度尚可；兼衡以被告本案販賣毒品次數僅有1 次、數量、金額及其犯罪獲利之程度；復參以被告本案犯罪之動機、目的、情節及其所犯所生危害之程度；暨衡及被告教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為小康及其自陳之前從事土木工程、營造工作( 見被告警詢筆錄受詢問人欄所載；訴字卷第216 頁) 等一切具體情狀，量處如主文第1 項所載之刑。

肆、沒收部分：

一、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項已有規定，相較於修正前該條之規定，業已擴大沒收範圍，並考量刑法修正後沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第1 項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而應回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由意旨參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用刑法之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。又毒品危害防制條例第19條第1 項所稱「因犯罪所得之財物」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪所不法取得之財物。對於沒收犯罪所得應否扣除犯罪行為人實行犯罪時所支出之成本或其他費用，於證券交易法第171 條第6 項設有沒收規定，其立法理由五，謂「第2 項所稱犯罪所得，……，例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌差異之幅度差額計算之」，固有採取應扣除犯罪行為人成本之見解者。然毒品危害防制條例第19條第1 項立法理由對此並未明示，已難比附援引，尤以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由( 最高法院著有95年度臺上第2916號判決意旨可資為參)。

二、經查：

㈠被告上開販賣第二級毒品犯行所得財物8,000 元，應屬被告本案所為販賣第二級毒品犯罪所得之物，且該筆毒品價金業經證人李興先當場交付被告乙情，除據證人李興先於警詢及偵查中明確證述在卷，並經被告供認不諱，已如前述；又被告於偵查中業已自行繳回部分犯罪所得500 元，有如上述，故應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之；至於被告該次其餘販賣第二級毒品犯罪所得7,500 元，揆之前揭最高法院判決意旨，仍應認屬被告本案販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未據扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡另被告以其所持用之門號0000000000號行動電話與證人李興先聯絡本案交易第二級毒品事宜，及該支行動電話為被告所有使用等節，業經被告於偵查及本院審理中供述明確( 見偵卷第11頁；訴字卷第58頁) ，並有前揭被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人李興先所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可佐；是以，可認上開門號0000000000號行動電話1 支( 含SIM 卡1 枚) ，應係供被告作為本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官郭郡欣到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。