臺灣橋頭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

鄂宇嶸

籍設臺南市○○區○○路000號（臺南○○○○○○○○六甲辦公處)

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7762號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二 級毒品，亦同屬藥事法所稱禁藥，不得轉讓、持有，竟基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年6 月24日凌晨0時至上午8時間，在高雄市○○區○○路000號函館汽車旅館000號房，無償轉讓重量不詳（無證據足證轉讓重量達淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命予盧○○施用。嗣因警接獲情資檢舉，前往上址查看，扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告丙○○以外之人於審判外之陳述，當事人於本院審判程序時均同意有證據能力（訴字卷二第42頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告對於事實欄所示犯罪事實，於偵查中、本院審理中均坦承不諱（偵卷第28頁，訴字卷二第42頁），核與證人盧○○於警詢之證述、偵查與審理中之（具結）證述互核相符（警卷第13至18頁，偵卷第21至23頁，訴字卷二第21至31頁），並有自願受搜索同意書高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局左營分局109年9月10日高市警左分偵字第10972977900號函暨所附職務報告、尿液檢驗報告、蒐證照片、尿液代碼對照表等件附卷可佐（警卷第27至35頁，偵卷第125至133、135、143頁），是被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1款所稱之禁藥，倘行為人明知為甲基安非他命，而將微量（即未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量）之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈡被告本案構成累犯但不予加重其刑部分

⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘

認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

⒉本案起訴書以被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，與他案接續執行，於104年9月25日縮短刑期假釋出監，於105年1月30日保護管束期滿執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可佐。主張被告其於受有期徒刑之執行完畢後，5年内故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑 。則檢察官業已於起訴書中主張被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，然就被告本案犯行前，最後一次受徒刑之執行完畢紀錄，實則為被告前於105年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以106年審易緝字第19號、105年度壢簡字第1065號判決分別判處有期徒刑7月、6月確定，經該法院裁定應執行有期徒刑9月確定，於106年11月21日因停止刑之執行出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（訴字卷二第60至62頁），而本院於審理中提示被告之前案紀錄表予被告及檢察官表示意見，被告並表示沒有意見等語（訴字卷二第42頁），則起訴書關於被告構成累犯之事實雖非被告本案犯行前最後一次徒刑執行完畢，然此部分對被告構成累犯事實核無影響，且既經本院進行調查、辯論程序，自可作為本院是否對被告加重其刑之裁判基準。

⒊公訴意旨雖以被告構成累犯，不知悔改而請求加重其刑，然就本案被告是否應加重其刑之事項，依卷內資料僅能得知被告構成累犯之案由係施用毒品案件，屬於自戕行為，與本案所犯轉讓禁藥案件之犯罪性質相異，法益侵害有所不同；而關於被告前開施用毒品案件之刑罰執行成效、本案被告再犯原因、犯罪之主觀惡性及其反社會性與前案關聯等情況，卷內尚無相關證據資料可佐，是本院裁量結果，認本案應無庸對被告所犯本罪依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟為充分評價被告之品行，本院仍應於後述量刑時一併衡酌被告之前科、素行，併予敘明。

㈢偵審自白減輕部分

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

⒉就被告所犯轉讓禁藥罪，被告於偵訊中及本院審理中均坦承犯行業如前述，復考量被告上開轉讓之禁藥亦為第二級毒品甲基安非他命，而毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法理由，係認於是類案件比較隱密複雜，蒐證調查不易，定罪相對困難，如行為人得以及時悔悟自白，非但有利於偵審程序之順利進行，亦易折服而告確定，兼可收節省訴訟勞費之相同法理；並避免在行為人轉讓毒品超過一定數量及所轉讓之對象為未成年人等情節較重之情形，得依同條項之規定減刑，而情節相對較輕之本件情形，因法規競合之關係須適用藥事法，反而無法適用同條項之規定予以減刑之不合理現象；是在法規競合之情形，有關不法要件固應整體適用而不得割裂，即不能各取數法條中之一部分構成要件而為處罰，惟有關刑之減輕及沒收等特別規定，自非不能割裂而為適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。是被告本案犯行，依上開說明，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈣爰審酌被告不思守法自制，無償轉讓甲基安非他命予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。衡以被告轉讓毒品之收受毒品者為1人，共1次之流通情形，以及被告前有多次違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（訴字卷二第49至62頁）。酌以被告自始坦承本案犯行之犯後態度，復衡以被告自陳國中肄業之智識程度，另案入監前從事人力仲介工作，月薪約2萬5千至3萬元，並與祖母、母親同住（訴字卷二第42頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、不另為無罪諭知部分

㈠公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於前開事實欄所示時間、地點，另無償轉讓重量不詳（無證據足證轉讓重量達淨重10公克以上）之海洛因予黃○○、盧○○，以及轉讓甲基安非他命予黃○○施用，因認被告此部分犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號判決意旨參照）。而依毒品危害防制條例第17條第1項規定，施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，得減輕或免除其刑，則該施用毒品者無論係有償購買、無償受讓毒品，均有可能為邀輕典而為不實陳述之可能，是其等陳述之憑信性本不及於一般人，則其等所證向某人購買、受讓毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。而所謂補強證據，係指該購毒者或受讓毒品者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易、轉讓陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。

㈢本件公訴人認被告有前開犯行，無非係以被告之供述、盧○○、黃○○之證述、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用樂物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告為其主要論據。

㈣訊據被告矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因予盧○○、黃○○，以及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予黃○○之犯行，辯稱：我只有轉讓甲基安非他命予盧○○，黃○○施用甲基安非他命不是我給他的，我也沒有轉讓海洛因給盧○○、黃○○等語（訴字卷二第41至42頁）。

㈤經查：

⒈證人黃○○於警詢中證稱：案發前我去函館汽車旅館000號房，我不知道該房是誰租的，我進去的時候有被告跟盧○○，我施用的海洛因、安非他命是被告無償提供給我施用的等語（警卷第25頁）；偵查中具結證稱：我在函館汽車旅館000號房內施用海洛因跟甲基安非他命，是被告請我施用的，沒有跟我收錢；盧○○的毒品是哪裡來的我不清楚等語（偵卷第17至18頁）；本院審理中具結證稱：當時我朋友帶我去函館汽車旅館000號房找被告跟盧○○，我在現場施用我自己帶去的海洛因，當天在2樓扣案的海洛因殘渣袋是我用剩的，電子磅秤也是我要用來秤葡萄糖的，我當時沒有施用甲基安非他命，我本來就有在施用甲基安非他命，所以驗尿結果有第一級跟第二級毒品，被告當時沒有提供我甲基安非他命；被告跟盧○○當時是施用甲基安非他命，我沒有看到被告拿海洛因給盧○○，我不知道他們有沒有在施用海洛因；後來我睡著了，我是被警察叫醒的等語（訴字卷二第10至20頁）。則證人黃○○就其於案發當天所施用之毒品來源是否為被告，前後指述已有所不一，且於本案被告遭查獲後，證人黃○○亦因施用毒品而進行驗尿、遭檢警偵查施用毒品相關犯罪事實（偵卷第17、137頁），則依前開所述，證人黃○○所證述不利於被告之內容，即有可能係為邀輕典而為不實陳述，須有補強證據。

⒉證人盧○○於警詢中證稱：黃○○在106年6月24日凌晨來函館汽車旅館000號房找我跟被告，我們一起在2樓房間內吸食毒品，我是施用甲基安非他命，黃○○有施用海洛因跟甲基安非他命，當時是被告無償提供甲基安非他命給我施用的，我有寫紙條留給黃○○，但我不清楚是什麼意思等語（警卷第15至17頁）；偵查中具結證稱：我施用的毒品來源是被告請我的，海洛因與甲基安非他命都是他的，黃○○的部分好像也是被告請他的，當時被告叫我寫一張紙條給黃○○，要請黃○○施用毒品等語（偵卷第22至23頁）；本院審理中具結證稱：案發當天我沒有帶海洛因，扣案毒品海洛因2包、甲基安非他命4包都是被告的，當時黃○○來找我們，我們在房間內聊天、施用毒品，黃○○施用海洛因、我施用甲基安非他命跟海洛因，毒品都是被告的，當時毒品都放在桌上，我們自己去拿，我忘記被告沒有拿海洛因給黃○○，被告跟黃○○怎麼施用毒品我忘記了，當時黃○○叫不起來，我記得我有寫紙條給黃○○，上面寫的「這包」我忘記是哪包、是誰的，我跟被告中間出門後回到汽車旅館內直到警察來之前，黃○○都還在睡覺等語（訴字卷二第21至34頁）。則固然證人盧○○對於其所施用之海洛因、甲基安非他命自始均證稱係由被告所提供，惟證人盧○○於本案亦因施用毒品而經驗尿、遭檢警進行偵查（偵卷第22、135頁），則其所證述不利於被告之內容，亦有可能為邀輕典而為不實陳述，亦須有補強證據。

⒊就被告是否有轉讓海洛因予盧○○乙節，依前開證人黃○○所述，其並未見聞或知悉被告有無轉讓海洛因予盧○○，從而，證人盧○○所證述關於被告轉讓海洛因乙節，尚乏其餘證人證述之補強證據。又關於被告是否有轉讓海洛因、甲基安非他命予黃○○乙節，證人盧○○對於黃○○在案發當天所施用之毒品來源，僅於偵查中曾證稱：好像」是被告提供給黃○○的，但其於審理中又對於被告是否有提供毒品給黃○○表示不復記憶，則此部分證人盧○○所證述內容，亦難認足以補強證人黃○○於偵查中證述其毒品來源係被告乙節。

⒋而本件起訴書另以卷附之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用樂物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等件欲佐證被告有將海洛因轉讓予黃○○、盧○○，以及轉讓甲基安非他命予黃○○施用，然上開證據資料至多僅能證明於被告經警查獲前，黃○○、盧○○均有施用海洛因、黃○○有施用甲基安非他命，尚無法補強上開證人黃○○於偵查中證述、盧○○於偵查及審理中所證述之其等毒品來源均係被告之內容，而無從認定被告確有此部分犯罪事實。

⒌被告雖於警詢中稱：（問：黃○○、盧○○，他們說今日於000房内有施用毒品海洛因和安非他命，而來源均為你無償提供，是否正確？是不是你無錢請他們用的？）恩…他們自己拿去用的等語（訴字卷二第170頁）；於偵查中稱：（問：黃○○、盧○○都說是你提供毒品給他們施用，有何意見？）甲基安非他命是我放在那邊，他們自己取來施用的，我也沒有管他們，也沒有制止他們；我帶去的海洛因只有一點點，是我自己施用，我並沒有提供海洛因給他們施用；（問：轉讓二級毒品安非他命部分，是否承認？）承認等語（偵卷第10頁），顯示其於警詢中對於客觀上有將海洛因、甲基安非他命放於桌上後遭黃○○、盧○○取用並不爭執，但主觀上是否有明示或默示同意轉讓毒品之犯意予黃○○、盧○○則屬不明，於偵查中則對於轉讓甲基安非他命予黃○○、盧○○之客觀事實與主觀犯意坦承不諱。而被告上開所述，核與證人黃○○於偵查中指證被告有轉讓海洛因、甲基安非他命、證人盧○○於偵審中指述被告轉讓海洛因予其等節相符。然而就被告於警詢所述，其僅坦承客觀上其所有之海洛因、甲基安非他命有遭取用，主觀上是否具有轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意並未坦承，則此部分即無從以黃○○於偵查中證述、盧○○於偵查及審判中之證述補強被告此部分所述，而為不利於被告之認定。又關於被告於偵查中所述，其雖曾坦承有轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予黃○○，而與證人黃○○在偵查中證述相符，然被告於審理中否認此節，而證人黃○○於偵查中及審判中所述又有前後不符之情形，本院亦無從以證人黃○○前後不一之證詞補強被告於偵查中之此部分所述，是上開被告於警詢、偵查中所述，亦均無充足之補強證據，而無從作為不利於被告之認定，併此敘明。

㈥綜上所述，檢察官就被告關於轉讓第一級毒品海洛因予黃○○、盧○○及轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃○○之行為，所提出之證據尚不足為被告有罪之積極證明，亦未達有罪之確信，即難逕對被告為不利之認定，被告此部分被訴犯罪尚屬不能證明。而對被告就轉讓第一級毒品予黃○○、盧○○與轉讓第二級毒品予黃○○，因與前揭事實欄間具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。

四、沒收

㈠扣案附表編號1至7所示之物，被告於警詢中稱：只有甲基安非他命跟吸食器是我的等語（警卷第6頁），於偵查中稱：甲基安非他命是我的，海洛因只有1小包是我的等語（偵卷第10頁）；於本院審理中則稱：海洛因部分我跟盧○○1人1包，甲基安非他命部份我跟盧○○1人2包等語（審訴卷第195頁）；證人盧○○則於警詢、偵查中、審理中均證稱：都是被告的等語（警卷第15頁，偵卷第22頁，訴字卷二第24頁），則因被告與盧○○對於附表編號1至6所示毒品之所有人有所爭執，而無從認定係被告或盧○○所有或共有之毒品，且附表編號1至6所示之毒品尚難認與被告本案轉讓甲基安非他命予盧○○有何關聯，而編號7所示之物，既為被告施用毒品所用工具，亦難認與被告本案犯行有何關聯，是此部分扣案物，均不予宣告沒收（銷燬）。

㈡扣案附表編號8至11所示之物，均為證人黃○○所有，則此部分亦難認與本案被告犯行有何關聯，亦不予宣告沒收（銷燬），併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。