臺灣嘉義地方法院101年度簡上字第126號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第126號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

余金山

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國101年7月9日101年度嘉簡字第1035號第一審簡易處刑判決（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：101年度毒偵字第753號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

理由

一、按提起上訴，應自判決送達後10日內為之，又第二審法院認為上訴有不合法律上程式之情形，且無從補正者，應以判決駁回，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第349 條前段、第367條前段、第372條分別定有明文，此於對刑事簡易案件提起上訴亦有適用，同法第455條之1第3 項亦可參照。次按送達文書，除該法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第62條定有明文。

二、本件上訴人即檢察官因被告余金山被訴違反毒品危害防制條例犯行，經原審法院判決後，由本院法警依其位於嘉義市林森東路之臺灣嘉義地方法院檢察署處所送達判決正本，於101年7月16日由檢察官收受前開判決正本而為送達，有本院送達證書乙紙在卷可稽（參原審卷第18頁）。故依前開規定，自101年7月16日起發生送達之效力而開始起算上訴期間。又上訴人上開處所係於本院所在地之嘉義市，毋庸加計在途期間，則上訴人最遲應於101年7月26日提起上訴，上訴人遲至101年8 月3日始向本院提起上訴，有前開聲明上訴狀上之本院收狀戳記在卷足稽，是顯已逾越上訴期間，揆諸前開說明，爰不經言詞辯論程序，逕予判決上訴駁回。

三、另本院認為須附帶一提者為：

(一)按不服下級法院之判決者，除法律有特別規定外，應以當事人為限，此刑事訴訟法第三篇第一章規定至明，又所謂當事人，依同法第3 條，為檢察官、自訴人及被告。檢察官既已收受法院判決書，認原判決認事用法量刑均無不當，於上訴期間內未提上訴聲明不服，自以該日計算上訴期間，於上訴期間屆滿後，原判決對檢察官發生裁判上之拘束力，檢察官應遵從該裁判，不得再行提起上訴。

(二)次按裁判於不得聲明不服時確定，又包括兩種情形：

1.本來不得聲明不服之裁判，此類裁判一經諭知，不但對外生效，並且同時確定，產生確定力，亦即，於宣示時確定；不經宣示者，於送達時確定。

2.本來雖得聲明不服，但因特定原因而不得聲明不服之裁判。此類裁判一經諭知，固對外生效，但於所有之人「均」不得聲明不服時始告確定，產生確定力。至於導致不得聲明不服之原因，包括：聲明不服已逾法定期間者，即逾10日之上訴期間而未提上訴、因捨棄而喪失上訴權利者、因撤回而喪失上訴權利者。所謂「均」不得聲明不服時確定，是指所有本得聲明不服之人均不得聲明不服時而言，亦即必須兩造皆不能聲明不服時，判決始告確定。至當事人若有數人，原則上應個別起算其裁判確定之日。以本件原審判決為例，就檢察官方面而言，上訴期間於101年7月26日屆滿，7 月27日起即不得聲明不服。然被告方面，必須被告收受判決，上訴期間屆滿，翌日起不得聲明不服，此時，始為「均」不得聲明不服，判決此時確定。

(三)末按非常上訴，以對於確定判決，始得提起，此觀刑事訴訟法第441 條之規定自明。如判決尚未確定，則雖發見該案件之審判係違背法令，除可依通常上訴程序救濟外，要不得提起非常上訴。得依通常上訴程序上訴之案件，其判決是否確定，以判決之送達，是否合法為依歸。被告死亡後，訴訟主體失其存在，訴訟程序之效力，不應發生，判決自無從送達，縱對之為送達，亦不發生送達之效力。（最高法院80年度台非字第134 號判決意旨參照）。再者，得上訴之案件，因被告死亡未經送達，或雖送達而被告在上訴期間內死亡，致未確定者，不得對之提起非常上訴（參照28年8月15日刑庭總會決議㈢、50年8月8日第4次民、刑庭總會會議決議㈠。但不得上訴之案件（如刑法第61條所列各罪案件之第二審判決，或煙毒案件之終審判決或第三審判決）一經判決即告確定，如被告在判決前死亡，仍得提起非常上訴（最高法院60年6月15日最高法院60年度第1次民、刑庭總會會議決議㈠意旨參照）。揆諸上開說明，本件被告業已死亡，致原審判決無從送達，是以原審即無從確定，亦不得提起非常上訴，併予敘明。

四、依刑事訴訟法第455條之1第3項、第367條前段、第372條，判決如主文。