臺灣嘉義地方法院101年度簡上字第74號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　 101年度簡上字第74號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃少卿

被告

鄒佩珊

上列上訴人因被告所涉妨害婚姻及家庭案件，不服本院中華民國101年4月12日朴子簡易庭101年度朴簡字第116號第一審判決（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第70號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告黃少卿、鄒佩珊分別犯刑法第239條前段通姦罪及同條後段相姦罪，各判處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用附件第一審簡易判決書記載之事實、理由及證據。

二、上訴人即被告黃少卿上訴意旨雖謂：告訴人所提出之保險套及衛生紙已受污染，不具證據能力；其不能勃起，其與被告鄒佩珊僅互相撫摸、自慰，並無性器接合之行為等語；上訴人即檢察官則依告訴人所請，以被告2人犯後飾詞狡辯，未見悔意，且未與告訴人達成和解表示歉意，認原審量刑過輕為由提起上訴。惟查：

㈠、又被告黃少卿雖否認告訴人提出保險套及衛生紙具證據能力，惟刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，係規定公務員非法取證之證據排除之效果。且就證據排除法則之歷史及理論而言，該法則係限制政府權利之行使，而非限制非政府機關之行為，在私人取證之情形，不同於警察之非法取證，警察非法取證，除有國家公權力介入外，而證據排除法則創設前，警察非法取證之情形相當普遍，且無有效之法律機制，得箝制警察非法行為，一切民事、刑事、行政懲戒方式，皆無法遏止警察非法搜索，方採用證據排除法則；但私人違法取證之情形則有不同，除無國家公權力介入外，且無普遍性，最重要者，尚有許多法律機制，得制裁遏阻私人非法行為（如民事賠償、刑事制裁），無須藉由證據排除法則之極端救濟方式，即能達到嚇阻之效果，因此，除法律有特別規定排除私人非法取證之情形，縱私人違法取得之證據，亦有證據能力。況查本件告訴人提出之保險套及衛生紙係被告黃少卿於100年10月29日當天自行將垃圾袋拿出屋外丟棄時，經告訴人委託之徵信社人員拾回垃圾袋後，於垃圾袋中取得等情，業據證人曾瓊玉於偵查中結證在卷(偵卷第24頁)，是告訴人取得保險套及衛生紙之過程，並未違法。又被告黃少卿雖稱該保險套及衛生紙已受污染，然其並無法證明該保險套及衛生紙如何受到污染，所辯尚不足採，是告訴人提出之保險套、衛生紙，及因此衍生之鑑定報告，自具有證據能力。

㈡、被告黃少卿雖辯稱其不能勃起，其僅與被告鄒佩珊相互猥褻，並無性器接合之行為等語，然亦供稱醫生表示其不能勃起係因工作太累等心理因素所造成等語(簡上卷第30頁反面)，則縱依被告黃少卿所述，其平日有不能勃起之情形，亦非器質性因素，而是心理壓力造成，倘除去心理障礙、減輕壓力，甚或轉換對象，仍有勃起之可能。則以被告黃少卿與鄒佩珊孤男寡女，2人於地處偏遠之福壽山農場被告黃少卿之員工宿舍內一同過夜，告訴人復從被告黃少卿當日自行拿出之垃圾袋中取得留有被告黃少卿精液之保險套及沾有被告2人體液之衛生紙等情綜合觀之，如認被告2人僅有相互猥褻之情而無性交行為，實違常理；況倘被告黃少卿與被告鄒佩珊僅相互撫摸，並無性器接合之性交行為，則被告黃少卿又何須使用保險套? 堪認被告2人確有於上址為性交行為，被告2人飾詞否認，均係卸責之詞，並不可採。

㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審審酌被告等並無任何犯罪紀錄，被告等通姦、相姦行為，傷害告訴人之情感，破壞告訴人家庭生活美滿，尚未與告訴人達成民事和解、填補損失或求取原諒之犯後態度，犯罪後於警偵訊時均未坦認犯行，尚難認有悔意及渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處被告有期徒刑3 月，已考量被告2人犯後未坦承犯行，迄未與告訴人和解等情狀，並未逾越客觀上之適當性、相當性與必要性之比例原則，尚屬原審合法裁量權之行使，難認係違法失當。

㈣、依上說明，被告黃少卿上訴請求改判無罪；檢察官上訴請求從重量刑，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 康樹正