臺灣嘉義地方法院102年度易字第716號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第716號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

劉韋成

上列被告因違反毒品危害防制作件案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6007號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉韋成明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟於102年9月3日上午7時30分許，在王英宇位於嘉義縣水上鄉國姓村（詳細地址詳卷）之住處內自行施用第三級毒品愷他命後，即基於轉讓第三級毒品之各別犯意，先後以任由在場之王英宇、朱柏彥隨意取用其放置在桌面之第三級愷他命之方式，無償轉讓數量不詳（無證據可認各已達純質淨重20公克）之第三級毒品愷他命與王英宇、朱柏彥以摻入香菸中點火吸入煙霧之方式各施用1次。嗣於同日上午10時20分許，經警持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書前往王英宇住處執行，並經王英宇同意執行搜索，當場扣得劉韋成轉讓所餘之第三級毒品愷他命1包（驗前含袋重1.4930公克，驗後含袋餘重1.4908公克）及磨K盤1個，且經採集王英宇、朱柏彥之尿液送驗，檢驗結果均呈施用第三級毒品愷他命代謝後之愷他命、去甲基愷他命均陽性反應而獲上情。

二、嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下引之被告劉韋成以外之人於審判外之供述，被告於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均得為證據。

二、上揭事實，迭據被告於警詢時、偵查中及本院審理時坦承不諱（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0000000000號卷〈下簡稱「警卷」〉第2頁至第4頁、臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第6007號卷〈下簡稱「偵卷」〉第17頁至第18頁、本院本案卷〈下簡稱「院卷」〉第20頁反面），與證人王英宇、朱柏彥於警詢時及偵查中證述之情節相符（見警卷第10頁至第12頁、第16頁至第19頁、偵卷第11頁至第12頁、第14頁至第15頁），並有臺灣嘉義地方法院檢察署鑑定許可書、嘉義市政府警察局第二分局同意搜索切結書、查獲毒品案件採集尿液送驗姓名對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、衛生福利部食品藥物管理署102.10.11FDA研字第0000000000號檢驗報告書各1件、查獲照片2張、正修科技大學超微量研究科技中心102年9月16日尿液檢驗報告2份在卷可憑（見警卷第22頁至第29頁、偵卷第27頁、第28頁、第33頁、第40頁），與扣案之第三級愷他命1包（驗前含袋重1.4930公克，驗後含袋餘重1.4908公克）可資佐證。足認被告供認確有轉讓第三級毒品與證人王英宇、朱柏彥之任意性自白核與事實相符，堪以認定，應予依法論科。

三、愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，雖同時列為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，然愷他命成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱：「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥（參行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函），是愷他命既尚未列入藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，亦無證據證明本案被告轉讓之愷他命係未經核准擅自製造、輸入之藥品，是其轉讓愷他命予證人王英宇、朱柏彥施用之行為，應依毒品危害防制條例規定論處，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。另毒品危害防制條例第8條第6項規定：轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。而行政院於98年11月20日，訂定轉讓毒品加重其刑之數量標準，其第2條第1項第3款，同條第2項分別規定：轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，加重其刑至二分之一。所稱淨重，指除去包裝後毒品重量。查證人王英宇、朱柏彥均將被告無償轉讓之第三級毒品愷他命摻入香菸內點燃吸食施用等情，已如前述，是以被告2次轉讓之毒品，應屬少量，復查無證據證明被告轉讓之毒品數量已達淨重20公克，依罪疑惟輕原則，自應從被告有利之認定，認其轉讓第三級毒品愷他命之數量均未逾應加重其刑之標準，而無上開加重其刑規定之適用。復毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未設有刑罰之規定，是以本案自無被告持有第三級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收可言，併此敘明。被告上揭轉讓第三級毒品愷他命之犯行，犯意均屬各別，行為亦屬互殊，應分論併罰。爰審酌被告未曾有犯罪科刑紀錄（現有涉嫌犯過失致重傷害罪1案於本院審理中），品行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查（見院卷第5頁至第6頁）；高職畢業之智識程度，及未婚、無子女、目前以打零工維生，月入不定之生活與經濟情形（見院卷第21頁）；任人取用毒品之犯罪手段；因友誼而轉讓毒品之犯罪目的及動機；轉讓之對象及次數僅有2人各1次，且轉讓之數量均屬少量；犯後始終坦承犯行，容有悔意等一切情形，分別量處如主文所示之刑，各諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、第728號判決意旨參照）。經查，扣案之白色結晶1包，經送衛生福利部食品藥物管理署鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前含袋重1.4930公克，驗後含袋餘重1.4908公克），有該署出具之檢驗報告書附卷可參等節，前已敘及，又為被告轉讓後所餘，亦經被告於本院審理時供陳詳實（見院卷第20頁），依前開意旨屬違禁物無訛，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收，扣案直接包裝上開毒品之包裝袋1只，因有極微量毒品殘留，客觀上無法析離，亦無析離之實益，應視同毒品，併予宣告沒收，而毒品鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自不得併為沒收之宣告。至於扣案之磨K盤1個，固屬被告所有物品，然既乏證據證明該物係被告供本案犯罪所得、所用或所生之物，即不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官姜智仁到庭執行職務

附錄本判決論罪科刑法律條文：毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。