臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第二六六號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二六六號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

指定辯護人

本院公設辯護人己○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四九八四號），本院判決如左：

主文

事實

一、戊○○前有多次違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例犯行，素行不佳，竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，以其所有號碼為0000000000號行動電話為聯繫之工具，與欲向其購買毒品安非他命之乙○○（起訴書誤為徐有賓）、丙○○聯絡購買安非他命之事宜，並先於民國九十一年七月十四日晚上十時許（起訴書誤載為下午四時許），在嘉義市○區○○路五八０號「漁家海產店」前，販賣價值新台幣（下同）二千元之安非他命予乙○○；後又於九十一年七月十日晚上十時三十分許（起訴書誤為九時三十分許），在嘉義市○○路上之眷村國宅工地門口前，販賣價值二千元之安非他命予丙○○。戊○○另基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年七月二十二日上午九時許，在嘉義市○○路和興達路附近之「晶華汽車旅館」，免費轉讓不詳數量之安非他命供林小翠施用（林小翠施用毒品部分另行聲請觀察勒戒）。嗣於九十一年七月二十二日中午十二時三十分許，戊○○因另案遭通緝，為警在嘉義市○區○○街六十八巷內查獲，並扣得戊○○所有之第二級毒品安非他命一點五公克、ＮＯＫＩＡ廠牌門號0000000000號行動電話一支。後因乙○○、丙○○等人撥打戊○○前開手機欲購毒品，經承辦警員丁○○接聽而與該二人聯繫後，始循線查獲上情。

二、案經嘉義市警察局第二分局報請台灣嘉義地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、訊據被告戊○○對其於右揭時、地轉讓安非他命予林小翠吸食之犯行，供承不諱，核與證人林小翠證述之情節相符，是被告戊○○轉讓安非他命之犯行，應堪認定。

二、惟被告矢口否認有何販賣安非他命予乙○○、丙○○之犯行，並辯稱：證人乙○○、丙○○等人係為脫罪，所以，才會指認其販賣安非他命，且有通聯紀錄，不代表有販賣安非他命之犯行云云。經查：

（一）被告戊○○右揭販賣安非他命予證人乙○○、丙○○之犯行，業據證人乙○○、丙○○證述在卷（見警卷第一八至一九頁、第二七至二八頁；偵查卷第四二頁、四三頁），並有行動電話一具扣案可資佐證。而證人乙○○當時所持用之000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話，在九十一年七月十四日晚上九時四十八分許，彼此間確實有電話通聯紀錄；而證人丙○○當時所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話，於九十一年七月十日晚上十時二十三分至二十五分許，有三通電話通聯紀錄，此有電話通聯記錄影本二份在卷可資佐證（見偵查卷第八六至八七頁）。雖證人乙○○於偵查中證稱：其在九十二年七月十四日下午四時許向被告購買毒品，而該日下午四時許，被告與證人乙○○之上開行動電話間並無通聯，反於同日晚上九時四十八分許方出現通聯，二者有所不符之處，然證人乙○○對於如何與被告交易毒品、交易之地點與金額均敘述甚明，當非杜撰，因此，二者不符之處，應係證人乙○○證述時，誤記交易時間，尚難僅以此即認定被告無該次販賣安非他命予證人乙○○之犯行。

（二）證人乙○○、丙○○於警訊及偵查中之證詞，對於毒品交易之時間、地點及金額均能指訴明確，且前後一致，可見其於警訊時及偵查中之證言，應為其經歷之事實，並非憑空捏造，自屬可採。況證人即在九十一年七月二十二日十二時三十分許逮捕被告之警員丁○○證稱：當天係接獲線報，至現場查緝通緝中之被告，而被告為警查獲後，其0000000000號行動電話一直在響，其遂加以接聽，證人丙○○、乙○○均有撥過來，表示之前向被告拿過東西（即毒品），現在還要，請其轉達被告，其遂與證人丙○○、乙○○約時間、地點交易，然後便在約定之地點查獲證人丙○○、乙○○等語（見本院九十二年七月十四日訊問筆錄），足徵證人丙○○、乙○○所為被告於右揭時、地販賣安非他命予其等二人之證言，應屬實在。又查安非他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被告買賣間無利可圖，則被告縱屬至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利，其有營利意圖甚明。

（三）復按目前社會上販賣毒品安非他命犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形（即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與販賣毒品海洛因有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸食者之間偶發性零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，若非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則，往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡，此時，法院固不應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽而認定被告之販賣毒品安非他命犯行，然法院亦不應執著於未能查得其他「直接物證」，而對購買者所為對被告不利之明確指證，全然不採，而遽為被告無罪之諭知。本件被告涉嫌販賣毒品安非他命予證人丙○○、乙○○之犯罪型態即屬此類吸毒者間偶發性零星交易之標準型態，是揆諸前開說明，本件被告販賣安非他命之犯行，員警雖未能查獲任何如磅秤、夾鏈袋或大量之安非他命等其他直接物證扣案，以資參證，惟本院由被告於偵、審中所為之辯解，卸責之圖甚明，及證人乙○○、丙○○對於被告販賣安非他命之犯行復證述不移，而全案又係證人乙○○、丙○○撥打電話欲向被告購買毒品而為警員丁○○接聽後循線查獲等情，參互觀之，足認被告前開所辯，要屬畏罪卸責之飾詞，實難採信。

（四）又本件被告全然否認有將安非他命出售予證人乙○○、丙○○之情事，本院自無法查得被告購買安非他命後，轉賣出售圖利之金額，因此，本院由證人乙○○、丙○○於警訊時、偵查中之證詞，認定被告將安非他命賣予證人乙○○所得款項為二千元；賣予證人丙○○所得之款項亦為二千元。

（五）綜上所述，被告之辯解，無非事後圖卸之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。

三、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所定之第二級毒品，是核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣二級毒品罪及同條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。其販賣、轉讓第二級毒品前、後持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣、轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後二次販賣安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，其餘法定刑並加重其刑。爰審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，復販賣、轉讓毒品予他人施用，惡性非輕，其犯罪之動機、目的，且其有多次毒品前科，目前尚在假釋期間，素行不佳，有台灣高等法院被告全國前案查註記錄表一份可查及事後否認犯罪、態度未佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案而為被告所有之行動電話一具（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡一張）係被告用以與證人乙○○、丙○○聯絡販賣毒品所用之物，已如前述，爰依法宣告沒收；另被告販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○、丙○○，共獲得四千元之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之安非他命一包，被告雖承認為其所有，然否認用以販賣，且被告坦承其自九十一年四月間至同年七月二十二日均有施用第二級毒品安非他命之犯行，而證人丁○○亦證述其係因被告為通緝犯而前往緝捕，之後才透過被告行動電話查獲證人乙○○、丙○○欲向被告購買毒品，因此，並無證據證明扣案之安非他命係被告持以販賣或轉讓安非他命之用，爰不予宣告沒收。

三、公訴意旨另以：（一）被告戊○○於九十一年七月二十二日上午十時許，以電話與乙○○聯繫，約定要在嘉義市○○街與上海路路口販賣價值三千元之安非他命予乙○○後（惟戊○○於同日中午十二時三十分，因通緝案件被捕，此次販賣未遂）；（二）九十一年七月十四日下午五時三十分許、在嘉義市○區○○路與吳鳳南路口，販賣一次價值一千元之安非他命予甲○○；（三）九十一年七月十七日晚間十時三十分許，在嘉義市○○街與西門街口、販賣一次價值二千元之安非他命予丙○○。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。本件公訴人認被告涉有上開（一）至（三）所示之犯行，無非係以證人乙○○、甲○○及丙○○之證言為依據。訊據被告堅決否認有何上開犯行，經查：

（一）證人乙○○雖於警訊及偵查中固均證稱：其在九十一年七月二十二日上午十時許，曾撥打被告0000000000號行動電話，表示要購買三千元的貨（安非他命），第二次在同日下午二時十分許打電話給被告，要求被告在同日下午二時二十分許交貨，未交貨前即為警查獲等語（見警卷第一八頁背面），惟依據卷內資料，公訴人並未調取被告上開行動電話九十一年七月二十二日之通聯記錄附卷，本院無從探知證人乙○○所證述之情節是否屬實；且被告係於九十一年七月二十二日中午十二時三十分許為警緝獲，因被告手機一直響，證人丁○○遂幫被告接聽，代被告與證人乙○○約定交易地點等情，業據證人丁○○證述明確，是以被告是否確與證人乙○○間有買賣毒品之合意，並非無疑。

（二）證人甲○○雖於警訊時證述被告於九十一年七月十四日下午五時三十分許、在嘉義市○區○○路與吳鳳南路口，賣其一千元之安非他命等語，然於偵查中則改稱：當時係為還被告錢，才撥電話給被告云云，而依證人甲○○警訊時之證詞，其係以0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話聯絡叫貨等語，惟依據卷附被告上開行動電話之通聯記錄所示（見偵查卷第八五頁），九十一年七月十四日被告與證人甲○○上開行動電話彼此間並無通聯，則證人甲○○警訊時之證詞可否採信，顯有疑問。

（三）證人丙○○雖於警訊時、偵查中均證述被告於九十一年七月十七日晚間十時三十分許，在嘉義市○○街與西門街口、賣其二千元之安非他命，然依證人丙○○警訊、偵查中之證詞，其係以0000000000號行動電話與被告0000000000號或0000000000號行動電話聯絡叫貨等語，惟依據卷附被告0000000000號行動電話之通聯記錄所示（見偵查卷第八三頁），九十一年七月十七日被告（0000000000號）與證人丙○○上開行動電話彼此間並無通聯，且公訴人亦未調閱0000000000號行動電話之通聯紀錄，而該通聯記錄迄本院收案時（九十二年五月十二日）已逾保存期間（六個月），亦無從查證，因此，證人丙○○前開證詞與客觀證據顯現之情形不符，尚難採信。

（四）綜上所述，公訴人所指被告前開三之（一）、（二）、（三）所示之犯行，公訴人所憑之證言，有所瑕疵，故其為訴訟上之證明尚未達一般人可確信其為真實之程度，揆諸前開說明，應屬不能證明被告犯罪，惟該些犯行與被告前開經論罪科刑之販賣安非他命犯行有連續犯之裁判上一罪關係，原不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官周欣潔到庭執行職務

臺灣嘉義地方法院刑事第二庭