臺灣嘉義地方法院94年度易字第119號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度易字第119號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決（93年度偵字第7120號），本院認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形，不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，茲判決如下：

主文

理由

一、公訴 (原聲請簡易判決處刑)意旨略以：被告丁○○係陸軍常備兵退伍，依法列為後備軍人，詎於退伍後，居住處所遷移，無故不依規定申報，致嘉義後備司令部所發應於民國93年11月17日上午8時入營報到之93年度後備軍人博愛2507之3號教育召集令無法送達，因而認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項之罪，應依同條例第6條第1項科刑等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。又認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷。

三、本件公訴人認被告涉有前開犯行，無非係以嘉義後備司令部教育召集令1份及寄存送達通知書拍照存證相片影本1張證明被告居住所遷移，未依規定申報，致上開教育召集令無法送達，再以此客觀構成要件該當之行為表徵被告具有「避免召集意圖」之主觀構成要件，復引用大法官會議釋字第517號解釋，認修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項之罪係將刑罰前置化，只要被告不按址居住，復不依規定申報其所在，致使教育召集令無法送達，縱令其「無逃避兵役之本意」，亦以「意圖避免召集」論等語。

四、惟按：

(一)妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正，修正前第11條規定：「後備軍人有左列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕檢查或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第2款、第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或100元以下罰金。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯第2項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第6條、第7條科刑。」，而修正後該條規定移置為第10條，並修正為：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣3萬元以下罰金。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。」，由文意觀之，修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項之後備軍人意圖避免召集罪，只要行為人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，即擬制該當避免召集處理之主觀意圖，惟新修正第10條第1項業已附加行為人之主觀要件 (意圖避免召集處理)，而於第3項並全部引用第1項之要件，於主觀要件上，修正後之第10條第1項與同條第3項之規定並無軒輊。雖修正後之第10條第3項條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，第10條第1項既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則同條第3項該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文，會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩，最高法院92年度台非字第404號判決參照。

(二)又一般而言，刑法的構成要件通常是主、客觀要件完全相符，惟立法者在設定若干犯罪類型的構成要件時，亦有將主觀要件的內容規定較客觀要件為多，如意圖犯。意圖犯的結構，乃行為人主觀的意向，超出了客觀構成要件所規定事實情狀外的一種犯罪類型，亦即除與客觀構成要件相當的部分，要求故意之外，尚需有額外的主觀要件存在，即法所定之意圖。而因各構成要件的本質不同，對超出客觀構成要件要素範圍外的主觀要件的要求，亦非一致，但主要可從2種類型加以審視：其一所謂之意圖，係針對「所計畫之法益侵害」本身，此類意圖係對行為人之動機加以描述，即該意圖的內涵所指向的標的與故意的對象相同，只是在犯罪成立的要求上，特別強化對於所計畫法益侵害的內在意向，在大多數的財產犯罪類型中的意圖規定，即屬此類 (如詐欺取財罪)。於此類型中，以詐欺取財罪為例，行為人於客觀構成要件行為該當時，通常亦可表徵該行為人有「不法所有」之意圖；另一類的意圖犯類型，其內容則屬於「溢出保護法益」之外的內在意向，如刑法之偽造貨幣罪即屬此類，按偽造貨幣行為之目的，或係供行使之用，亦有為教學、娛樂等用途而偽造，惟立法者僅將意圖供行使之用之偽造貨幣行為入罪，故於此類型，即難以行為人偽造貨幣之客觀構成要件行為該當，逕認其有供行使之用之主觀意圖。而修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪所定之意圖類型，實亦屬此類，蓋一般人民未居住於戶籍所在地之情形所在多有，有因工作性質、家庭環境不便遷移戶籍，或無適當處所可遷移戶籍，原因不一而足，是縱後備軍人未依規定申報戶籍遷移，未必係為了逃避召集所為。新修正妨害兵役治罪條例於第10條第1項特增訂「避免召集處理」之意圖，即係將後備軍人居住所遷移，無故不依規定申報之行為限定於僅在意圖避免召集之情形下始予處罰，而同條第3項既引用第1項之構成要件，就該主觀構成要件自應加以引用，於此，即難認後備軍人只要居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，即當然具有避免召集之意圖。

(三)大法官會議釋字第517號解釋雖認定修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項之規定 (即修正後第10條第3項)並未違憲，惟該號解釋係於89年11月10日作成，而妨害兵役治罪條例業已於91年6月26日修正，並於條正後第10條第1項增訂「避免召集處理」之意圖，而為同條第3項所引用，已如前述。而上開大法官會議解釋既肯認有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之，則立法機關基於其立法權限，於妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂「避免召集處理」之主觀意圖，限縮處罰之範圍，當亦無違憲之虞。

(四)依上說明，欲構成妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，除行為人客觀上需有居住所遷移，未依規定申報，致召集令無法送達之行為外，主觀上更需具有避免召集處理之意圖，始足當之。

五、查：

(一)嘉義後備司令部所發被告應於93年11月17日上午8時入營報到之93年度後備軍人博愛2507之3號教育召集令寄存在嘉義市警察局第二分局興安派出所，無法送達被告，被告嗣未依限入營報到乙節，業有上開教育召集令影本1紙、送達通知書黏貼於被告戶籍所在地嘉義市○區○村里○○鄰○○街153巷30弄44號4樓3門首上拍照存證相片影本1張及嘉義後備旅第一營教育召集名冊1份附卷可按，是被告居住所遷移，未依規定申報，致上開教育召集令無法送達之事實，應堪認定。

(二)惟本件應探究者為被告居住處所遷移，未依規定申報是否具有避免召集處理之意圖? 查：本件檢察官聲請簡易判決處刑時，僅提出上開教育召集令、寄存送達通知書拍照存證相片影本及召集名冊為證，而上開證據僅得證明被告居住所遷移，未依規定申報，致教育召集令無法送達之事實，並無法證明被告之主觀意圖。經公訴人聲請傳喚證人即嘉義市東區興村里11鄰鄰長甲○○到庭作證人，證人甲○○證稱：伊負責幫忙里長分發政令宣導及選舉投票通知單等相關資料予該鄰住戶，但因社區內有好幾棟公寓，住戶流動性大，故社區內的住戶，伊不見得都認識。伊未曾遇過嘉義市○區○村里○○鄰○○街153巷30弄44號4樓3之住戶，亦不認識被告，伊均將應發放之資料投到該戶信箱內等語 (本院卷第35至37頁)，其證言亦無法證明被告未遷移戶籍係基於逃避召集之意圖。

(三)公訴人雖聲請傳喚證人即與被告設於同戶籍之被告母親丙○○及被告妹妹乙○○到庭詰問，惟證人丙○○及乙○○二人業經本院2次合法傳喚，均未到庭；就上開證人之待證事項，公訴人亦僅籠統陳稱：「證明被告有隱匿、避免召集之意圖」等語，並未具體釋明待證事項。況證人丙○○、乙○○分別係被告之母親與妹妹，基於親屬間之親密關係，渠二人縱到庭證述，亦難期為對被告不利之陳述，是本院認此聲請調查之證據為不必要，且將延滯訴訟，爰不再予傳喚調查。

(四)綜上所述，本件既無證據證明被告無故未申報居住處所遷移，係基於避免召集處理之意圖，而依前揭說明，復不能以被告未申報居住處所遷移，致召集令無法送達之結果，逕論被告已有避免召集之意圖，是被告之行為欠缺主觀構成要件之意圖，自不該當該條例第10條第3項、第1項第3款之罪。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有上開犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。

六、本件既應為無罪判決之諭知，被告復經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第306條之規定，不待其陳述逕行判決。

七、依刑事訴訟法第452條、第301條第1項、第306條，判決如主文。

本案經檢察官周靜妮到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官 蔡憲德