臺灣嘉義地方法院九十五年度易字第六○二號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　九十五年度易字第六○二號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

生）

被告

號

選任辯護人

李國禎律師

　　　　　　唐淑民律師

　　　　　　王正明律師

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第五六三九號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據除犯罪事實欄第六行所記載之「駕駛」前補充「推由柯吉倉再僱用其他人手及張家銘、盧德福等人實際下手行竊，而由柯吉倉」、第十五行之「乙○○」更正為「盧德福」、第十六行之「逾越」更正為「踰越」，並於最後補充「乙○○則於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其上開犯行前之九十五年六月二日，主動向臺灣嘉義地方法院檢察署自首上開犯行並進而接受裁判。」，證據增列「被告乙○○於審判中之自白及經本院調閱臺灣高等法院臺南分院九十四年度上易字第三四二號刑事確定判決全卷內附之證人柯吉倉、林金海證言，被害人甲○○於警詢中之指訴，證人即梁國欽、富盛五金行之店長陳啟祥、檜木買主游才、郭俊麟分別於警詢及法院審理時之證言，臺灣嘉義地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文表各一份、檜木現場照片十九張、富盛五金行機車帶條碼貼紙一張、富盛五金行監視錄影畫面翻拍照片三十六張、臺十八線與大義路口（西向東，後庄往頂六方向）監視錄影畫面翻拍照片十二張、富盛五金行估價單一紙、現場圖一紙」外，均引用起訴書之記載（如附件）。又本件係由被告乙○○以外之柯吉倉、張家銘、盧德福、李奇謀、林金海、「阿明」等人實際下手行竊之情，業據上開證人於臺灣高等法院臺南分院九十四年度上易字第三四二號刑事案件中證述明確，並有上開證據足以佐證，且為該確定判決所是認，自堪認屬實。而證人柯吉倉於本案偵查中，先稱：所稱「阿明」之人即被告，當時在外面把風，後稱：那天被告是否有去案發現場，伊真的不清楚，但是被告有參與要竊取檜木之計畫，再改稱：所稱「阿明」係伊僱用去開車之人，並非被告云云（參見交查卷第十三頁、第十四頁），前後所述顯然不同，且與上開認定之事實相左，自難以證人柯吉倉之上開證言，遽認被告確有至案發現場參與把風之行為甚明。

二、被告行為後，刑法業經修正公布，而於民國九十五年七月一日生效施行，其中：

（一）第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，然揆諸本條之修正理由指明，將「實施」修改為「實行」，並無礙於現行實務處罰「共謀共同正犯」之立場，是比較新舊法之結果，適用修正前第二十八條規定論擬，對被告並無不利。

（二）修正前刑法第六十二條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正後刑法第六十二條則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，比較新舊法之結果，自以修正前第六十二條規定對於被告較為有利。

（三）綜上各修正內容，比較刑法修正前後規定結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前規定論處。

三、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括共謀共同正犯在內。司法院大法官釋字第一○九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「共謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。因此，與結夥三人以上之人，共謀犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，共謀共同正犯雖不算入結夥三人之內，仍應成立該罪之共同正犯。是被告與柯吉倉、張家銘、盧德福等人以共同犯罪之意思，事前同謀，再推由被告以外之其他人實行，被告固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，仍成立刑法第三百二十一條第一項第二款、第四款之竊盜罪之共同正犯。其於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其上開犯行前之九十五年六月二日，即主動向臺灣嘉義地方法院檢察署提出「刑事自首狀」，載明「為自首被告竊盜乙案，依法自首事：．．．」，而自首上開犯行並進而接受裁判，合於修正前刑法第六十二條前段之規定，應依法減輕其刑。審酌被告不思以己力賺取所需，反以竊盜之方式冀求不勞而獲，且於本案居於不可或缺之地位、造成之損害甚鉅，惟其於其他共同正犯均已判決確定，並未供出被告亦參與本件犯行謀議之際，竟仍主動自首接受裁判，且積極尋求被害人之諒解，被害人亦表示願意原諒被告不予追究，請法院從輕量刑以啟自新，有和解書及本院公務電話紀錄一份在卷可稽（參見本院卷第三十八頁、第七十七頁），顯見被告確有悔意，與其他共同正犯於臺灣高等法院臺南分院九十四年度上易字第三四二號刑事案件偵審中，避重就輕犯罪後態度不佳，或否認犯行毫無悔意之情形迥然不同，及其犯罪之動機、手段、參與之程度、智識程度等一切情狀，認實行公訴之檢察官求處有期徒刑二年六月尚屬過重，爰量處如主文所示之刑。

四、依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項，刑法第二條第一項前段、第二十八條（修正前）、第三百二十一條第一項第二款、第四款、第六十二條前段（修正前），判決如主文。

本案經檢察官邱美英到庭執行職務。